ΤρΔΕφΠατρών 265/2018

Δημόσια έργα - Ενδικοφανής διοικητική διαδικασία επίλυσης διαφορών - Προσφυγή - Παθητική νομιμοποίηση - Αίτηση θεραπείας - Υποχρέωση ενημέρωσης του αναδόχου -.

Η ενδικοφανής διοικητική επίλυση των διαφορών που αναφύονται κατά την εκτέλεση δημόσιων έργων ολοκληρώνεται με την άσκηση αίτησης θεραπείας ενώπιον του αρμόδιου Υπουργού. Η ρητή πράξη ή παράλειψή έκδοσης της εν λόγω πράξεως του Υπουργού προσβάλλεται με προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου. Αν κύριος του έργου είναι νομικό πρόσωπο πλην του Δημοσίου, η επί της προσφυγής απόφαση του Διοικητικού Εφετείου αφορά μόνο τις σχέσεις μεταξύ του νομικού αυτού προσώπου και του αναδόχου και δεν συνεπάγεται την επίρριψη στο Ελληνικό Δημόσιο των υποχρεώσεων που βαρύνουν το νομικό πρόσωπο έναντι του αναδόχου. Η ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου προσφυγή επί διαφορών από σύμβαση περί εκτελέσεως δημοσίου έργου είναι απαράδεκτη εάν είτε δεν ασκήθηκε προηγουμένως αίτηση θεραπείας από τον προσφεύγοντα ενώπιον του Υπουργού ΠΕΧΩΔΕ, είτε ασκήθηκε μεν αίτηση θεραπείας αλλά κατά παράβαση ουσιωδών διαδικαστικών τύπων. Τύπος ασκήσεως αιτήσεως θεραπείας όταν κύριος του έργου δεν είναι το Δημόσιο. Υποχρέωση ενημέρωσης αναδόχου. Απόρριψη προσφυγής λόγω μη τήρησης ουσιώδους της διαδικασίας.

Αριθμός απόφασης Α265/2018

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ

ΤΜΗΜΑ Α' - ΤΡΙΜΕΛΕΣ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του Δικαστηρίου (αίθουσα Κακουργιοδικείου Δικαστικού Μεγάρου Πάτρας, οδός Δημητρίου Γούναρη - αριθμός 30), στις 17 Μαρτίου 2017, ημέρα Παρασκευή και ώρα 10 π.μ., με δικαστές τους: Ιορδάνη Φωτιάδη, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Δημήτριο Καπαρό - Εισηγητή και Θεοδοσία Κυζίλου, Εφέτες Δ.Δ. και Γραμματέα την Αναστασία Βλαχοπούλου, δικαστική υπάλληλο,

Για να δικάσει την προσφυγή με χρονολογία κατάθεσης 2-7-2015:

Της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία «ΑΤΟΜΟΝ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Ευτυχίδου αριθ. 45) και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Βασιλείου Γαλανόπουλου (Δ.Σ. Πατρών).

Κατά: 1. Του Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Περιφέρεια Ιονίων Νήσων», που εδρεύει στην Κέρκυρα (Περιοχή Αλυκές Ποταμού) και παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου της Δημοσθένη Σκλήρη (Δ.Σ. Αθηνών). Και 2. Του Ελληνικού Δημοσίου νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος παραστάθηκε δια της παρέδρου του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Σοφίας Καρυτινού.

Κατά τη συζήτηση ο πληρεξούσιος της αιτούσας ανέπτυξε τις απόψεις της και ζήτησε την αποδοχή της προσφυγής. Εξάλλου ο πληρεξούσιος του καθού Ν.Π.Δ.Δ. ανέπτυξε τις απόψεις αυτού και ζήτησε την απόρριψη της προσφυγής, ενώ η πληρεξούσια του καθού Ελληνικού Δημοσίου ανέπτυξε τις απόψεις του και αναφέρθηκε σε σχετικώς κατατεθέν υπόμνημά του.

Μετά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο:

Αφού μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφθηκε κατά το νόμο:

Αποφάσισε ως εξής:

1. ΕΠΕΙΔΗ με την υπό κρίση προσφυγή, για την άσκηση της οποίας έχει καταβληθεί το προβλεπόμενο από το νόμο (άρθρο 277 παρ. 2 περίπτ. α' του Κ.Δ.Δ. όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο) παράβολο (σχετικό το με σειρά Α' και αριθμό ειδικό έντυπο παραβόλου που υπάρχει στο φάκελο), η προσφεύγουσα ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΑΤΟΜΟΝ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ», ανάδοχος του έργου «ΛΙΜΑΝΙ ΠΙΣΑΕΤΟΥ ΙΘΑΚΗΣ», επιδιώκει την ακύρωση της τεκμαιρόμενης, λόγω απράκτου παρόδου τριμήνου, απόρριψης από τον Υπουργό Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων της από 3-2-2015 αίτησης θεραπείας, που αυτή άσκησε κατά της με αριθ. πρωτ. 840-36/9-12-2014 απόφασης της Προϊσταμένης του έργου Αρχής (Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων), που απέρριψε την από 22-10-2014 ένσταση της κατά της με αριθ. πρωτ. 94885/26572/9-10-2014 απόφασης της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας με την οποία αυτή κηρύχθηκε έκπτωση από την εκτέλεση του έργου, β) την ακύρωση, άλλως την ανάκληση, της ως άνω απόφασης της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας ως μη νόμιμης και την αναγνώριση ότι έχουν επέλθει τα αποτελέσματα της με αριθ. πρωτ. 20621/21-7-2014 Ειδικής Δήλωσης Διακοπής Εργασιών κατά το άρθρο 62 του Ν. 3669/2008, που αυτή έχει υποβάλλει στην ως άνω Υπηρεσία και ότι έχει διαλυθεί η εργολαβία.

2. ΕΠΕΙΔΗ με το άρθρο 76 του Ν. 3669/2008 «Κύρωση της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων» (ΦΕΚ 116, Α΄) - πρώην άρθρο 12 του Ν. 1418/1984 - θεσπίζεται σύστημα ενδικοφανούς διοικητικής επίλυσης των διαφορών που αναφύονται κατά την εκτέλεση δημοσίων έργων. Η ενδικοφανής αυτή διαδικασία ολοκληρώνεται με την άσκηση αίτησης θεραπείας ενώπιον του αρμόδιου Υπουργού, η επί της οποίας ρητή πράξη του ή παράλειψη έκδοσης της προσβάλλεται με προσφυγή ενώπιον του αρμοδίου Διοικητικού Εφετείου. Στη δίκη που ανοίγεται με την προσφυγή αυτή διάδικος είναι κατ' αρχήν το Ελληνικό Δημόσιο, καθώς και ο κύριος του έργου, αν αυτός είναι άλλο, πλην του Δημοσίου, νομικό πρόσωπο. Στην τελευταία αυτή περίπτωση, όταν δηλαδή ο κύριος του έργου είναι άλλο, πλην του Δημοσίου, νομικό πρόσωπο, η επί της προσφυγής απόφαση του Διοικητικού Εφετείου, όπως άλλωστε και η επί της αίτησης θεραπείας απόφαση του επιληφθέντος υπουργού, αφορά μόνο τις σχέσεις μεταξύ του νομικού αυτού προσώπου και του αναδόχου και δεν συνεπάγεται την επίρριψη στο Ελληνικό Δημόσιο των υποχρεώσεων που βαρύνουν το νομικό πρόσωπο έναντι του αναδόχου (ΣτΕ 2998/2015, 1244/2013, 3807/2012, 2219/2009, 2985/2007, 931,4244/2005, 1529/2004 κ.ά.). Εξάλλου στην παρ. 7 του άρθρου 1 του πιο πάνω νόμου (πρώην άρθρο 3 εδαφ. α' του Ν. 1418/1984), που εφαρμόζεται εν προκειμένω, ορίζεται ότι «εργοδότης» ή «κύριος του έργου» είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο του δημοσίου τομέα για λογαριασμό του οποίου καταρτίζεται η σύμβαση ή κατασκευάζεται το έργο. Εν προκειμένω το καθού Ελληνικό Δημόσιο, με το από 17-3-2017 υπόμνημα του επί της προσφυγής, αφού επισημαίνει ότι κύριος του έργου, το οποίο εκτελεί η προσφεύγουσα, είναι το Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Περιφέρεια Ιονίων Νήσων» και ότι οι οποιεσδήποτε υποχρεώσεις προκύψουν από την εκτέλεση της Σύμβασης που αφορά το εν λόγω έργο ουδόλως θα βαρύνουν τούτο αλλά μόνον τον κύριο του εναντίον του και επιδιώκει την επίρριψη υποχρεώσεων σε βάρος του». Το αίτημα αυτό, ερμηνευόμενο ότι η προσφεύγουσα απαραδέκτως με το ένδικο βοήθημα της στρέφεται και σε βάρος του λόγω του ότι τούτο δεν νομιμοποιείται παθητικά στην παρούσα δίκη, πρέπει, σύμφωνα με προεκτεθέντα, να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμο, διότι τούτο στην παρούσα δίκη είναι μεν διάδικος, όμως, λόγω του ότι κύριος του έργου είναι άλλο Ν.Π.Δ.Δ. για λογαριασμό του οποίου υπεγράφη η σχετική σύμβαση και εκτελείται το επίμαχο έργο, η επί της υπό εξέταση προσφυγής απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου θα αφορά μόνο τις σχέσεις μεταξύ του ως άνω Ν.Π.Δ.Δ. και της αναδόχου και δεν θα συνεπάγεται επίρριψη στο Ελληνικό Δημόσιο των υποχρεώσεων που βαρύνουν το νομικό πρόσωπο έναντι της αναδόχου.

3. ΕΠΕΙΔΗ στο άρθρο 76 του Ν. 3669/2008 (που στοιχεί στο άρθρο 12 του Ν. 1318/1983), μεταξύ των άλλων προβλέπονται: «1. Κατά των πράξεων ή παραλείψεων της διευθύνουσας υπηρεσίας, που προσβάλλουν έννομο συμφέρον του αναδόχου χωρεί ένσταση. Η ένσταση ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία, μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία 15 ημερών από την κοινοποίηση της πράξης ή .... 2. Η ένσταση απευθύνεται στην προϊσταμένη αρχή, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Η αρμόδια αρχή υποχρεούται να εκδώσει την απόφαση της μέσα σε δύο (2) μήνες από την κατάθεση της ένστασης. 3. Αν η ένσταση απορριφθεί στο σύνολο της ή μερικώς ή αν παρέλθει άπρακτη η δίμηνη προθεσμία της προηγούμενης παραγράφου, ο ανάδοχος μπορεί να ασκήσει αίτηση θεραπείας σε ανατρεπτική προθεσμία τριών (3) μηνών, από την κοινοποίηση της απόφασης ή από την άπρακτη πάροδο του διμήνου. Η έκδοση ή κοινοποίηση απόφασης επί της ενστάσεως, μετά την πάροδο του διμήνου, δεν μεταθέτει την έναρξη της ανωτέρω Προθεσμίας για την άσκηση αίτησης θεραπείας. Αίτηση θεραπείας ασκείται επίσης και κατά αποφάσεων ή πράξεων της προϊσταμένης αρχής ή του κυρίου του έργου, εφόσον με τις αποφάσεις ή πράξεις αυτές δημιουργείται για πρώτη φορά διαφωνία. Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν απαιτείται να προηγηθεί ένσταση και η τρίμηνη ανατρεπτική Προθεσμία για την άσκηση της αίτησης θεραπείας αρχίζει από την κοινοποίηση της απόφασης ή της πράξης στον ανάδοχο. 4 ... 5. Η αίτηση θεραπείας απευθύνεται στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και η επίδοση της γίνεται πάντοτε με δικαστικό επιμελητή, κοινοποιείται δε και στην υπηρεσία που έχει εκδώσει την προσβαλλόμενη πράξη. Αν η αίτηση υποβάλλεται για παράλειψη έκδοσης της πράξης, η κοινοποίηση γίνεται προς τη διευθύνουσα υπηρεσία. 6 ... 7 ... 8 ... 9. Αν δεν είναι το Δημόσιο κύριος του έργου, αντίγραφο της αίτησης θεραπείας επιδίδεται στον αντισυμβαλλόμενο μέσα σε δέκα (10) ημέρες από την επίδοση της στον Υπουργό, διαφορετικά η αίτηση θεραπείας θεωρείται σαν να μην έχει ασκηθεί. Ο αντισυμβαλλόμενος μέσα σε ανατρεπτική Προθεσμία ενός (1) μηνός μπορεί να υποβάλει στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων τις τυχόν αντιρρήσεις του επί αιτήσεως θεραπείας. Η παράλειψη υποβολής αντιρρήσεων δεν δημιουργεί τεκμήριο αποδοχής των όσων προβάλλονται στην ένσταση ή την αίτηση θεραπείας, τα οποία μπορεί ο ενδιαφερόμενος να αποκρούσει για πρώτη φορά στο Δικαστήριο. 10. Στις περιπτώσεις της προηγούμενης παραγράφου, αυτός που υπέβαλε την αίτηση θεραπείας υποχρεούται να υποβάλει στον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων επικυρωμένο αντίγραφο του αποδεικτικού εμπρόθεσμης επίδοσης της αίτησης του αυτής στον αντισυμβαλλόμενο. Η υποβολή του εν λόγω αντιγράφου γίνεται μέσα σε Προθεσμία δέκα (10) ημερών από την επίδοση της αίτησης θεραπείας στον αντισυμβαλλόμενο. Οι αιτήσεις θεραπείας στην περίπτωση αυτή δεν εισάγονται για συζήτηση στο αρμόδιο Τεχνικό Συμβούλιο πριν περάσει η Προθεσμία της προηγούμενης παραγράφου για υποβολή αντιρρήσεων. Οι αντιρρήσεις συζητούνται μαζί με την αίτηση θεραπείας, με τις οποίες συζητούνται και εξετάζονται και οι τυχόν αντίθετες για το ίδιο θέμα αιτήσεις θεραπείας. Σε περίπτωση αντίθετων αιτήσεων θεραπείας, όταν αρμόδιος να αποφασίσει επί αιτήσεως θεραπείας του κυρίου του έργου είναι ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, σύμφωνα με την παράγραφο 9, η αρμοδιότητα του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων επεκτείνεται και στη συνεξεταζόμενη αντίθετη αίτηση θεραπείας του αναδόχου, έστω και αν διαφορετικά αρμόδιο να αποφασίσει για την τελευταία αυτή αίτηση θεραπείας θα ήταν όργανο του κυρίου του έργου. 11». (Σημειώνεται ότι με την παρ. 11 του άρθρου 146 του Ν. 4070/2012 - ΦΕΚ 82, Α7 10-4-2012 - ορίζεται ότι: «11. Όπου στις διατάξεις των νόμων 3316/2005 και 3669/2008 αναφέρονται το Υπουργείο και ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, νοούνται αντίστοιχα το Υπουργείο και ο Υπουργός Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, πλην αν ορίζεται άλλως στις διατάξεις του παρόντος άρθρου»).

4. ΕΠΕΙΔΗ από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι η ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου προσφυγή, με την οποία εισάγονται διαφορές από σύμβαση περί εκτελέσεως δημοσίου έργου, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, εάν είτε δεν ασκήθηκε προηγουμένως αίτηση θεραπείας από τον προσφεύγοντα ενώπιον του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων (ή άλλου οργάνου, στο οποίο μεταβιβάσθηκε η αρμοδιότητα αυτή) είτε ασκήθηκε μεν αίτηση θεραπείας, αλλά κατά παράβαση ουσιωδών διαδικαστικών τύπων διατεταγμένων από τις ως άνω διατάξεις, διότι και στην περίπτωση αυτή η αίτηση θεραπείας είναι τύποις απορριπτέα και, επομένως, αποκλείεται η κατ' ουσίαν επανεξέταση των παραπόνων του ενδιαφερομένου εντός των κόλπων της διοικήσεως, στην οποία επανεξέταση αποσκοπεί η θέσπιση του ενδικοφανούς αυτού μέσου, προ της προσφυγής στο Δικαστήριο. Από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται, περαιτέρω, ότι, όταν κύριος του έργου δεν είναι το Δημόσιο, αλλά άλλο νομικό πρόσωπο, ο ασκήσας την αίτηση θεραπείας, η οποία, κατά τους ρητούς ορισμούς της παρ. 5 του άρθρου 76 του Ν. 3669/2008, επιδίδεται πάντοτε με δικαστικό επιμελητή, υποχρεούται όπως, εντός δέκα ημερών από της επιδόσεως αυτής στον Υπουργό, επιδώσει αντίγραφο της εν λόγω αιτήσεως και στον αντισυμβαλλόμενο και εντός προθεσμίας άλλων δέκα ημερών, αρχομένης από της ανωτέρω επιδόσεως, υποβάλει προς τον Υπουργό κεκυρωμένο αντίγραφο αποδεικτικού περί της εμπροθέσμου επιδόσεως αντιγράφου της αιτήσεως θεραπείας προς τον αντισυμβαλλόμενο. Ο διαδικαστικός αυτός τύπος είναι, ως εκ του επιδιωκομένου με αυτόν σκοπού, ουσιώδης. Και τούτο διότι με την τήρηση του εν λόγω τύπου επιδιώκεται η εξασφάλιση της δυνατότητας στον κύριο του έργου να υποβάλει τις αντιρρήσεις του κατά της αιτήσεως θεραπείας του αναδόχου και εν συνεχεία να παραστεί κατά την συζήτηση της υποθέσεως για να αναπτύξει αυτές και προφορικώς ενώπιον του αρμοδίου τεχνικού συμβουλίου, ώστε να μπορέσει αυτό να εκφέρει την κρίση του μετά από εκτίμηση των εκατέρωθεν υποβαλλομένων ισχυρισμών και στοιχείων, γεγονός που συμβάλλει αποφασιστικά στην πλήρη διάγνωση της διαφοράς και στην ορθή λύση αυτής. Συνεπώς, η μη τήρηση του τύπου αυτού καθιστά την αίτηση θεραπείας απαράδεκτη και την επακολουθούσα προσφυγή ενώπιον του διοικητικού εφετείου τύποις απορριπτέα για το λόγο αυτό, είναι δε αδιάφορο εάν επί της αιτήσεως θεραπείας απεφάνθη το αρμόδιο όργανο ή άφησε αυτήν ανεξέταστη, ώστε να τεκμαίρεται αυτή απορριφθείσα εκ της παρόδου απράκτου της προθεσμίας, εντός της οποίας κατά νόμο έπρεπε να αποφανθεί το όργανο τούτο (βλ. Σ.τ.Ε. 3806/2009, 2757/2008, 2790/2006, 1580/2004, 1778/2002, 3323, 3610/1998).

5. ΕΠΕΙΔΗ όπως έχει κριθεί υπό το καθεστώς των ομοίου περιεχομένου με τα άρθρα 76 και 77 του Ν. 3669/2008 διατάξεων των άρθρων 12 και 13 του Ν. 1418/1984, από τις τελευταίες αυτές ειδικές διατάξεις προκύπτει ότι η τήρηση της προβλεπόμενης στο άρθρο 12 του Ν. 1418/1984 (76 του Ν. 3669/2008) ενδικοφανούς διαδικασίας (άσκηση ενστάσεως και εν συνεχεία αιτήσεως θεραπείας), ορίζεται ρητώς ως προϋπόθεση του παραδεκτού της, κατά το άρθρο 13 του ιδίου νόμου (77 του Ν. 3669/2008), προσφυγής ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου επί διαφορών που ανακύπτουν μεταξύ των συμβαλλομένων μερών, χωρίς να επιβάλλεται από τις εν λόγω διατάξεις η υποχρέωση στη Διοίκηση να προβαίνει σε ενημέρωση του αναδόχου για την ενδικοφανή αυτή διαδικασία. Και ναι μεν με την απόφαση 2892/1993 της Ολομελείας του Δικαστηρίου έγινε δεκτό ότι η μη άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής δεν καθιστά απαράδεκτη την αίτηση ακυρώσεως σε περίπτωση κατά την οποίαν η Διοίκηση δεν ενημέρωσε τον αιτούντα, με την ιδία την επίμαχο πράξη ή το έγγραφο κοινοποιήσεως της, ότι κατά της πράξεως αυτής προβλέπεται ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως ακυρώσεως, η άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής, εντός ωρισμένης προθεσμίας και ενώπιον συγκεκριμένου οργάνου. Ωστόσο, τα κριθέντα με την απόφαση αυτή της Ολομελείας, καθ' ερμηνεία της γενικής διατάξεως του άρθρου 45 παρ. 2 του Π.Δ. 18/1989, αφορούν ενημέρωση του ενδιαφερομένου για την ύπαρξη ειδικής διαδικαστικής διατάξεως διοικητικού νόμου, η οποία προβλέπει την άσκηση, κατά ωρισμένης πράξεως, ενδικοφανούς προσφυγής, η άσκηση της οποίας αποτελεί, κατά τον γενικό δικονομικό κανόνα που τάσσει το εν λόγω άρθρο, προϋπόθεση της παραδεκτής προσβολής της πράξεως αυτής με αίτηση ακυρώσεως και δεν μπορούν να ισχύσουν και σε περιπτώσεις όπου η ιδία δικονομική διάταξη, η οποία προβλέπει την άσκηση συγκεκριμένου ειδικού ενδίκου βοηθήματος, επιτάσσει ρητώς την προηγουμένη τήρηση της οριζόμενης με αυτήν ενδικοφανούς διαδικασίας ως προϋπόθεση του παραδεκτού του εν λόγω ενδίκου βοηθήματος. Επομένως, υποχρέωση ενημερώσεως δεν μπορεί να θεωρηθεί επιβαλλομένη και για τις, κατ' άρθρο 12 του Ν. 1418/84 (76 του Ν. 3669/2008), ένσταση και αίτηση θεραπείας, η άσκηση των οποίων τάσσεται ως προϋπόθεση του παραδεκτού της προσφυγής του άρθρου 13 του νόμου αυτού (77 του Ν. 3669/2008), δεδομένου ότι η ενδικοφανής αυτή διαδικασία δεν προβλέπεται από ειδική διάταξη, διαδικαστικού χαρακτήρος άλλου διοικητικού νόμου, αλλά από τις ίδιες διατάξεις του αυτού νόμου (άρθρα 12 και 13 ν. 1418/1984 και 76 και 77 του Ν. 3669/2008), για την έννοια των οποίων δεν καταλείπεται καμία εύλογος αμφιβολίας (βλ. ΣτΕ 876/2013 Ολομ. Σ.τ.Ε. 268/2018, 1400/2016, 1595/2016, 3128/2015, 1072/2014, 2886/2013, 2315/2013 κ.ά., contra 3806/2009, 1710/2009). Η ερμηνεία, όμως, αυτή των κρισίμων, εν προκειμένω, διατάξεων δεν δύναται να αντιταχθεί σε διαδίκους, οι οποίοι ήσκησαν το ένδικο βοήθημα τους χωρίς να εξαντλήσουν προηγουμένως την οικεία ενδικοφανή διαδικασία ή τήρησαν πλημμελώς αυτήν, σε χρόνο, κατά τον οποίο είχε παγιωθεί αντίθετος νομολογία, δυνάμει της οποίας εθεωρείτο αναγκαία, και στην περίπτωση αυτή, η ενημέρωση του ενδιαφερομένου (ΣτΕ 1400/2016).

6. ΕΠΕΙΔΗ στην προκειμένη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα. Με το από 31-8-2011 εργολαβικό συμφωνητικό (σύμβαση) που υπεγράφη μεταξύ του Περιφερειάρχη της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων και του εκπροσώπου της προσφεύγουσας ανατέθηκε σ' αυτήν κατόπιν σχετικού δημοσίου διαγωνισμού η εκτέλεση του έργου «Λιμάνι Πισαετού Ιθάκης» προϋπολογισμού δαπάνης 6.970.000 ευρώ συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. Κατά τη σύμβαση αυτή η εκτέλεση του έργου θα γινόταν, πλέον των άλλων, σύμφωνα με τους όρους της εγκεκριμένης Μελέτης και τις διατάξεις του Ν. 3669/2008. Η προθεσμία εκτέλεσης των έργων ορίσθηκε σε είκοσι έξι μήνες από της υπογραφής της σύμβασης κατά τη διάρκεια όμως εκτέλεσης αυτών οι εργασίες σταμάτησαν για διαφόρους λόγους με αποτέλεσμα η Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία να αποστείλει στην ανάδοχο στις 10-9-2012, 17-4-2013 και 20-5-2013 Ειδικές Προσκλήσεις καλώντας αυτήν να εκτελέσει συγκεκριμένες εργασίες κ.λπ.. Στις 4-11-2013 η ανάδοχος, αφού ήδη από το Μάρτιο του έτους 2012 εκτελούσε μόνον κάποιες εργασίες μικρής κλίμακας, έθεσε θέμα αδυναμίας για την εκτέλεση περαιτέρω εργασιών λόγω προβλήματος με την αγκυροβολιά του πλωτού γερανού που εχρησιμοποιείτο στην εκτέλεση του έργου εξαιτίας του ότι υπήρχαν στο βυθό υποβρύχια καλώδια της Δ.Ε.Η. και, όπως προέβαλε, από το Γενικό Κανονισμό του Λιμένα Ιθάκης δεν επιτρεπόταν η αγκυροβόληση του γερανού σε κοντινή απόσταση προς αυτά. Στις 9-4-2014 παρατάθηκε η συμβατική προθεσμία περαίωσης των εργασιών του έργου μέχρι 30-9-2015 και στις 29-7-2014 εγκρίθηκε ο 2ος Α.Π.Ε. του έργου στον οποίο περιλήφθηκε η λύση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας για τη συνέχιση του έργου που περιλάμβανε την κατασκευή ενός ναυτοδέτου πρόσδεσης - αγκυροβόλησης ως απαραιτήτου εργοταξιακού - βοηθητικού πλωτού ναυπηγήματος προκειμένου να αρθούν οι αμφισβητήσεις για την ασφάλεια των εργασιών. Αφού μεσολάβησαν διάφορα λοιπά ζητήματα και σχετικές επ' αυτών διοικητικές ενέργειες, στις 17-7-2014 η ανάδοχος κατέθεσε στη Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία Ειδική Δήλωση Διακοπής των Εργασιών, με την οποία, αφού, για τους λόγους που εξέθεσε σ' αυτήν, υποστήριζε ότι «στο εξής η συνέχιση του έργου επιβάλλει νέες εργασίες εκτός Διακήρυξης, εκτός Σύμβασης και εκτός του έγκαιρα κοινοποιηθέντος στην Υπηρεσία σχεδιασμού απασχόλησης του πλωτού της εξοπλισμού» και ότι «μέχρι σήμερα η Διευθύνουσα δεν θέλησε να συνεργασθεί με την ανάδοχο στη λύση που εξασφάλιζε τεχνική αρτιότητα και ασφάλεια για την επίλυση του ζητήματος των καλωδίων», δήλωσε ότι «διακόπτει τις εργασίες σύμφωνα με το άρθρο 62 του Ν. 3669/2008 λόγω αποκλειστικής υπαιτιότητας του κυρίου του έργου», παρέθετε δε στη δήλωση της αυτή «στοιχεία που ικανοποιούν την απαίτηση του άρθρου 62 παρ. 3 εδ. β' του εν λόγω νόμου με την προοπτική της άσκησης του δικαιώματος διάλυσης της σύμβασης και καταγγελίας κατά το άρθρο 700 του Α.Κ.». Η ειδική αυτή δήλωση απορρίφθηκε με την με αριθ. πρωτ. 72102/20621/30-7-2014 απόφαση της Προϊσταμένης της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας με την αιτιολογία ότι τα θέματα που αναφέρονταν σ' αυτή είχαν ήδη επιλυθεί με την κοινοποίηση στην ανάδοχο σχετικής πρότασης της Υπηρεσίας. Κατά της απορριπτικής της ένστασης της απόφασης η ανάδοχος άσκησε ένσταση ενώπιον της Προϊσταμένης Αρχής, η οποία απορρίφθηκε με την με αριθ. πρωτ. 81243/23022/8-10-2014 απόφαση της προϊσταμένης της ως άνω Αρχής. Στην συνέχεια στις 9-10-2014 η Προϊσταμένη της Διευθύνουσας το έργο Υπηρεσίας εξέδωσε την με αριθ. πρωτ. 94885/26572/9-10-2014 απόφαση της με την οποία κήρυξε την ανάδοχο έκπτωση από την εκτέλεση του έργου. Κατά της απόφασης αυτής η ανάδοχος άσκησε ένσταση (αριθ. πρωτ. 10498/4025/23-10-2014 ενώπιον της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων επιδιώκοντας την ακύρωση της, η οποία απορρίφθηκε με την 840-36/9-12-2014 απόφαση της Επιτροπής αυτής. Κατά της τελευταίας αυτής απόφασης άσκησε την από 3-2-2015 αίτηση θεραπείας ενώπιον του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, επί της οποίας δεν υπήρξε απάντηση μέσα στην προβλεπόμενη από το νόμο προθεσμία με αποτέλεσμα να θεωρείται ως σιωπηρώς απορριφθείσα. Κατά της τεκμαιρόμενης απόρριψης της η ανάδοχος άσκησε την υπό κρίση προσφυγή της με την οποία ζητεί όσα αναφέρονται στην Αρχή της παρούσας.

7. ΕΠΕΙΔΗ το καθού η προσφυγή Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Περιφέρεια Ιονίων Νήσων», με το επί της προσφυγής υπόμνημα του υποστηρίζει ότι η ανάδοχος μετά την στις 5-2-2015 κοινοποίηση της αίτησης θεραπείας στην Διευθύνουσα το Έργο Υπηρεσία δεν κοινοποίησε, μέσα στην από την παράγραφο 10 του άρθρου 76 του Ν. 3669/2008 προβλεπόμενη προθεσμία, επικυρωμένο αντίγραφο του αποδεικτικού εμπρόθεσμης επίδοσης αυτής στον Υπουργό, «με αποτέλεσμα η ασκηθείσα απ' αυτήν αίτηση θεραπείας να καταστεί εκπρόθεσμη λόγω μη τήρησης της προβλεπόμενης διαδικασίας και ως εκ τούτου απαράδεκτη». Για το λόγο αυτό, όπως υποστηρίζει, ο Υπουργός εν γνώσει του δεν εξήτασε την ενώπιον του ασκηθείσα αίτηση θεραπείας και συνεπώς η υπό κρίση προσφυγή πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω μη τήρησης της νόμιμης προδικασίας. Επ' αυτού η προσφεύγουσα με το από 22-3-2017 υπόμνημα της, δεν αμφισβητεί την ως άνω μη εμπρόθεσμη επίδοση επικυρωμένου αντιγράφου στον Υπουργό, υποστηρίζει όμως τα εξής: «Με την επίδοση της από 3.2.2015 αίτησης θεραπείας προς τον αντισυμβαλλόμενο και όλα τα αρμόδια όργανα του έργου (Κύριο του έργου, Διευθύνουσα Υπηρεσία, Προϊσταμένη Αρχή), εκπληρώθηκε ο βασικός σκοπός του νομοθέτη, ο οποίος έγκειται στη κατ' αρχήν γνώση εκ μέρους του κυρίου του έργου της άσκησης της αίτησης θεραπείας και την εν συνεχεία γνώση του περιεχομένου αυτής, προκειμένου έτσι να παρασχεθεί η δυνατότητα στον αντισυμβαλλόμενο, εν προκειμένω την Περιφέρεια Ιονίων Νήσων, να υποβάλλει αντιρρήσεις κατά της αίτησης θεραπείας μέσα στη μηνιαία προθεσμία από την κοινοποίηση προς αυτόν της αιτήσεως. Η μη εμπρόθεσμη υποβολή δε του αποδεικτικού επίδοσης της αίτησης θεραπείας στον Υπουργό θα μπορούσε να οδηγήσει στη κήρυξη αυτής ως απαράδεκτης, λόγω μη νομότυπου άσκησής της, μόνο αν προβληθεί και αποδειχθεί από τον κύριο του έργου (Π.Ι.Ν.) ότι συνεπεία της μη υποβολής στον Υπουργό του σχετικού αποδεικτικού επίδοσης από τον ανάδοχο, δεν κατέστη δυνατό να υποβάλει (ή να υποβάλει έγκαιρα) ο κύριος του έργου αντιρρήσεις κατά της αιτήσεως θεραπείας εντός της προβλεπόμενης μηνιαίας προθεσμίας ή ότι δεν κλήθηκε να εκφέρει τις απόψεις του ενώπιον του αρμοδίου τεχνικού συμβουλίου, διότι μόνο στη περίπτωση αυτή η μη υποβολή στον Υπουργό του αποδεικτικού επίδοσης της αιτήσεως θεραπείας στον κύριο προκαλεί σε αυτόν βλάβη και παραβιάζεται ουσιώδης τύπος της διαδικασίας. Αυτό άλλωστε, προκύπτει και από το αναλυτικό σκεπτικό των αποφάσεων του ΣτΕ, οι οποίες αναφέρουν επί λέξει ότι με τον θεσπιθέντα διαδικαστικό τύπο «επιδιώκεται η εξασφάλιση της δυνατότητας στον κύριο του έργου να υποβάλει τις αντιρρήσεις του κατά της αιτήσεως θεραπείας του αναδόχου και εν συνεχεία να παραστεί κατά τη συζήτηση της υποθέσεως για να αναπτύξει αυτές και προφορικώς ενώπιον του αρμοδίου τεχνικού συμβουλίου, ώστε να μπορέσει αυτό να εκφέρει την κρίση του μετά από εκτίμηση των εκατέρωθεν ισχυρισμών και στοιχείων, γεγονός που συμβάλλει αποφασιστικά στην πλήρη διάγνωση της διαφοράς και στην ορθή λύση αυτής ...». Στη συγκεκριμένη περίπτωση, όμως, τόσο ο αντισυμβαλλόμενος κύριος του έργου, όσο και τα αρμόδια όργανα διοίκησης του έργου έλαβαν έγκαιρα γνώση της αίτησης θεραπείας, έτσι ώστε να εκπληρωθεί με τον τρόπο αυτή η βασική βούληση του νομοθέτη και ο δικαιολογημένος σκοπός της διάταξης

Συνακολούθως, το γεγονός της καθυστερημένης υποβολής προς τον Υπουργό του σχετικού αποδεικτικού επίδοσης την 19-3-2015, δεν επέφερε καμία βλάβη προς τον αντισυμβαλλόμενο, αφού η καθυστέρηση αυτή (υποβολής του αποδεικτικού επίδοσης) δεν παρεμπόδισε τη δυνατότητα του αντισυμβαλλόμενου να προβάλει τις αντιρρήσεις του σε σχέση με τους νομικούς και πραγματικούς ισχυρισμούς της αίτησης θεραπείας».

8. ΕΠΕΙΔΗ εν προκειμένω κύριος του έργου δεν ήταν το Ελληνικό Δημόσιο, αλλά όπως προκύπτει από την υπογραφείσα Σύμβαση και αναφέρεται και στο τεύχος της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων (άρθρου 1 περ. 3) το Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Περιφέρεια Ιονίων Νήσων». Συνεπώς, κατά την παρ. 9 του άρθρου 76 του Ν. 3669/2008, η ασκήσασα την αίτηση θεραπείας ανάδοχος είχε υποχρέωση, πλέον των άλλων, να επιδώσει, μέσα σε 10 ημέρες από της επίδοσης της αίτησης στον Υπουργό, αντίγραφο αυτής στην αντισυμβαλλόμενη ως άνω Περιφέρεια, καθώς και μέσα σε άλλες 10 ημέρες, από της επίδοσης αντιγράφου της αίτησης στην αντισυμβαλλόμενη (Π.Ι.Ν), να υποβάλλει στον Υπουργό επικυρωμένο αντίγραφο του αποδεικτικού εμπρόθεσμης επίδοσης της αίτησης της στην αντισυμβαλλόμενη. Στην τελευταία αυτή πράξη, η οποία, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 4 της παρούσας, συνιστά ουσιώδη διαδικαστικό τύπο για την άσκηση της αίτησης θεραπείας, δεν προέβη εμπρόθεσμα η ασκήσασα την εν λόγω αίτηση ανάδοχος, με συνέπεια, κατά τα εκτεθέντα στην ως άνω σκέψη της παρούσας, η ασκηθείσα αίτηση θεραπείας να είναι απαράδεκτη λόγω μη τήρησης ουσιώδους τύπου της διαδικασίας που διατάσσεται από την εκτεθείσα εφαρμοστέα διάταξη και η επακολουθήσασα προσφυγή της στο Δικαστήριο τούτο να είναι απορριπτέα τύποις, για τον ίδιο λόγο, όπως βάσιμα προβάλλεται από την καθής Περιφέρεια. Όσα δε προβάλλει η προσφεύγουσα με το επί της προσφυγής υπόμνημα της, ενόψει όσων έγιναν δεκτά στην ερμηνεία του νομικού μέρους, είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Τέλος δεν τίθεται το ζήτημα που αναφέρεται στην τελευταία παράγραφο της σκέψης 6 της παρούσας, αφού, κατά το χρόνο που ασκήθηκε η αίτηση θεραπείας (5-2-2015), είχε ήδη παγιωθεί η νέα (αναφορικά με τη μη υποχρέωση προς ενημέρωση) νομολογία του Σ.τ.Ε. αφού ήδη είχαν εκδοθεί τουλάχιστον η με αριθμό 876/2013 απόφαση της Ολομέλειας αυτού καθώς και οι 2790/2011, 2315/2013, 2886/2013 και 1072/2014 αποφάσεις Τμημάτων αυτού.

ΕΠΕΙΔΗ, κατόπιν των ανωτέρω, η προσφυγή πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της, να διαταχθεί η κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου και να επιβληθεί σε βάρος της ηττηθείσας διαδίκου η δικαστική δαπάνη των καθών, ποσού 341 ευρώ.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

-Απορρίπτει την προσφυγή.

-Διατάσσει την περιέλευση του κατατεθέντος παραβόλου στο Ελληνικό Δημόσιο. Και

-Επιβάλλει σε βάρος της ηττηθείσας διαδίκου τη δικαστική δαπάνη των καθών ποσού τριακοσίων σαράντα ενός (341) ευρώ.

Η διάσκεψη του Δικαστηρίου έγινε στην Πάτρα στις 25-1-2018

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ

παραλείπεται η υπογραφή του ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΚΑΠΑΡΟΣ

λόγω μετάθεσής του

και η απόφαση δημοσιεύθηκε στην Πάτρα στις 30-4-2018, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου με την συμμετοχή στη σύνθεση της δημοσίευσης του Προέδρου Εφετών Δ.Δ. Δημητρίου Ράϊκου στη θέση του Προέδρου Εφετών Δ.Δ. Ιορδάνη Φωτιάδη, οποίος έχει μετατεθεί.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΡΑΪΚΟΣ ΑΝΑΣΤΑΣΙΑ ΒΛΑΧΟΠΟΥΛΟΥ