ΤρΔΕφΑθ 567/21017

Αστική ευθύνη δημοσίου - Διαγωνισμός για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης - Ευθύνη κατά τις διαπραγματεύσεις - Βασικός μέτοχος -.

Κατά τη διαδικασία διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης γεννάται αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση, η οποία παρ’ όλο που στο στάδιο αυτό μπορεί να θεμελιωθεί στις διατάξεις περί ευθύνης εκ των διαπραγματεύσεων συνιστάμενη στο αρνητικό διαφέρον του ζημιωθέντος, αν αυτός αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, η εν λόγω ευθύνη του Δημοσίου δύναται να θεμελιωθεί στα άρθρα 105-106 ΕισΝΑΚ και ο ζημιωθείς μπορεί να αξιώσει ως αποζημίωση το διαφυγόν κέρδος του από τη σύναψη της συμβάσεως. Κρίθηκε ότι η έκδοση από το ΕΣΡ του επίδικου πιστοποιητικού περί μη συνδρομής ασυμβίβαστων ιδιοτήτων στο πρόσωπο του βασικού μετόχου της εφεσίβλητης αποτελούσε προϋπόθεση για τη σύναψη της συμβάσεως. Το αποτέλεσμα της δημοπρασίας μπορεί να ακυρωθεί για τους προβλεπόμενους στο νόμο λόγους αλλά το εκκαλούν δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει ότι συνέτρεχε κάποιος από αυτούς. ’κυρες αποφάσεις του ΕΣΡ περί μη χορηγήσεως του επίμαχου πιστοποιητικού. Λαμβάνοντας υπόψη ότι η σύμβαση θα είχε ανατεθεί στην εφεσίβλητη αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η ένδικη παράβαση το Δικαστήριο κρίνει ότι αυτή δικαιούται αποζημίωση σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις και όχι κατ’ ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 197 και 198 ΑΚ. Επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης για την ηθική βλάβη της εφεσίβλητης, επειδή από την επίδικη παράνομη πράξη εθίγη η επαγγελματική φήμη της και ανεστάλη η δυνατότητα συμμετοχής της σε άλλους δημόσιους διαγωνισμούς.

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 12ο Τριμελές

Αριθμός απόφασης: 567/2017

Αποτελούμενο από τους: Ευαγγελία Ανδρέου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Κωνσταντίνη Αραχωβίτη - Εισηγήτρια και Ευγενία Τζούμα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα το Δημήτριο Μενιάδη, δικαστικό υπάλληλο,

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 26 Σεπτεμβρίου 2016, για να δικάσει την από 5 Ιανουαρίου 2016 (αριθμ. καταχ. ΑΒΕΜ 321/3-2-2016) έφεση

τ ο υ Ελληνικού Δημοσίου: ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ και ΕΘΝΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΡΑΣΗΣ, που εδρεύει στην Αθήνα (Αμερικής αρ. 5), για τον οποίο παραστάθηκε ο δικαστικός πληρεξούσιος του Ν.Σ.Κ. ΓΕΩΡΓΙΟΣ ΧΑΛΑΖΩΝΙΤΗΣ, καταθέτοντας την από 22-6-2016 την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του Κ.Δ.Δ.

κατά της ... ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ, για την οποία παραστάθηκε ο πληρεξούσιος δικηγόρος ΑΠΟΣΤΟΛΟΣ ΠΑΠΑΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ, καταθέτοντας την από 23-9-2016 την προβλεπόμενη δήλωση του άρθρου 133 παρ. 2 του Κ.Δ.Δ. την οποία ανακάλεσε στη συνέχεια στο ακροατήριο.

Το Δικαστήριο,

μελέτησε τη δικογραφία και

σκέφτηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση, που ασκήθηκε παραδεκτώς μη απαιτουμένης και της καταβολής παραβόλου ζητείται η εξαφάνιση της 17094/2015 οριστικής αποφάσεως του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η με ημερομηνία καταθέσεως 30-12-2008 αγωγή της ήδη εφεσίβλητης ανώνυμης εταιρείας και αναγνωρίστηκε η υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει σε αυτήν νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής έως την εξόφληση, το ποσό των 255.312,00 ευρώ, ως αποζημίωση κατά τα άρθρα 105-106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα και το ποσόν των 2.000, 00 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση κατ' άρθρο 932 του Αστικού Κώδικα, για την αποκατάσταση της ζημίας και της ηθικής βλάβης, αντιστοίχως, που η εφεσίβλητη υπέστη από παράνομες πράξεις των οργάνων του εκκαλούντος και, συγκεκριμένα, από την μη νόμιμη άρνηση του Αντιπροέδρου του ΕΣΡ να της χορηγήσει το απαιτούμενο πιστοποιητικό περί μη συνδρομής ασυμβίβαστων ιδιοτήτων στα πρόσωπα των μετόχων της, με συνέπεια να μην κατακυρωθεί υπέρ της, ενώ είχε ανακηρυχθεί ομόφωνα μειοδότης, η δημόσια σύμβαση για την εκτέλεση του έργου "Βελτίωση Επαρχιακής Οδού Λιβάδι Ρόπα" που είχε προκηρύξει η τότε Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κέρκυρας με την 50764/17/11/2002 Διακήρυξη Δημοπρασίας.

2. Επειδή, από τα άρθρα 105 και 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (π.δ. 456/1984, ΑΊ64) προκύπτει ότι, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση, απαιτείται παράνομη πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια ή παράλειψη υλικής ενέργειας οργάνων τους κατά την άσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά δημόσιας εξουσίας, επίκληση και απόδειξη συγκεκριμένης ζημίας, καθώς και αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας και της επελθούσας ζημίας. Ο σύνδεσμος αυτός υφίσταται όταν, σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια, κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και ενόψει των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης, ήταν εξ αντικειμένου ικανή και πρόσφορη να επιφέρει τη ζημία. Εξάλλου, σε περίπτωση συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής των άρθρων 105 και 106 ΕισΝΑΚ το Δημόσιο ή το νομικό πρόσωπο δημοσίου υποχρεούται να αποκαταστήσει, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα, κάθε θετική ζημία, καθώς και το διαφυγόν κέρδος, εκείνο δηλαδή, το οποίο προσδοκά κανείς με πιθανότητα σύμφωνα με τη συνήθη πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις και ιδίως τα προπαρασκευαστικά μέτρα που έχουν ληφθεί. Τα δικαστήρια της ουσίας μπορούν, επί πλέον, να επιδικάσουν σε βάρος του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή ψυχικής οδύνης κατ' εφαρμογή του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα, χρηματική δε ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δικαιούνται να ζητήσουν και τα νομικά πρόσωπα, αν υπέστησαν ζημία από τον αντίκτυπο που είχε στην πίστη, το κύρος και την φήμη τους η παράνομη πράξη ή παράλειψη, χωρίς να είναι απαραίτητο να εξειδικεύεται η βλάβη αυτή, όταν από τη φύση της παράνομης πράξης ή παράλειψης είναι δυνατόν να επέλθει τέτοια βλάβη (ΣτΕ 451/2013 επτ.).

3. Επειδή, την ίδια κατά τα ανωτέρω ευθύνη υπέχει το Δημόσιο ή νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και στην περίπτωση έκδοσης από τη Διοίκηση παράνομων πράξεων κατά τη διαδικασία της διενέργειας διαγωνισμού για τη σύναψη διοικητικής σύμβασης. Και στην περίπτωση, δηλαδή, αυτή η ευθύνη του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση είναι αδικοπρακτική και εκτείνεται μέχρι την αποκατάσταση και διαφυγόντος κέρδους, σύμφωνα με το άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα. Επομένως, ο παρανόμως αποκλεισθείς σε διαγωνισμό για σύναψη διοικητικής σύμβασης μπορεί να ζητήσει ως αποζημίωση ό,τι θα αποκέρδαινε από την κατακύρωση υπέρ αυτού του αποτελέσματος του διαγωνισμού, εφόσον αποδείξει τον, κατά τα εκτεθέντα στην προηγούμενη σκέψη, αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ του παράνομου αποκλεισμού του και της ζημίας του εκ της μη υπέρ αυτού κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού, δηλαδή εφόσον αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση. Η αναζήτηση δε διαφυγόντος κέρδους υπό την ανωτέρω έννοια ουδόλως αποκλείεται έκτου ότι η αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου ανακύπτει σε διοικητικό στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης . Και ναι μεν στο στάδιο αυτό ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου μπορεί να θεμελιωθεί και στις διατάξεις των άρθρων 197 και 198 του Αστικού Κώδικα, αναλόγως εφαρμοζόμενες (ΣτΕ 1482/2014, 2091/2007 ), με τις οποίες ρυθμίζεται η ευθύνη των συμβαλλομένων μερών κατά το στάδιο των διαπραγματεύσεων και κατά τις οποίες η αποζημίωση του ζημιωθέντος κατά το στάδιο αυτό συνίσταται μόνο στο αρνητικό διαφέρον (διαφέρον διάψευσης εμπιστοσύνης), δεν νοείται δε ως ζημία που μπορεί να αποκατασταθεί το απολεσθέν διαφέρον από τη μη εκπλήρωση σύμβασης που δεν συνάφθηκε (ΑΠ 1175, 197/2007, 1242/2005, 1678/2001, 1565, 1346/2000 κ.ά.), η ευθύνη όμως του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου κατά τις διατάξεις αυτές, οι οποίες στοιχούν προς την κατά το ιδιωτικό δίκαιο ελευθερία των συμβάσεων και τη συναφή με αυτήν, κατ' αρχήν, έλλειψη νομικής υποχρέωσης για την σύναψη σύμβασης (ΑΠ 197/2007), δεν αποκλείει ευθύνη του Δημοσίου ή του νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου κατά τα άρθρα 105 και 106 ΕισΝΑΚ (πρβ ΑΠ 1132/1977, ΑΠ 1941/1988). Προς τα ανωτέρω, άλλωστε, συμβαδίζει και η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 του ν. 3886/2010 (Α 173), με την οποία, σε αντίθεση με τη μη έχουσα, πάντως, εφαρμογή εν προκειμένω αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 5 του ν. 2522/1997 (Α 178), ρητά ορίζεται ότι ο ενδιαφερόμενος, ο οποίος αποκλείστηκε από τη συμμετοχή σε διαγωνισμό ή την ανάθεση σύμβασης του νόμου αυτού κατά παράβαση κανόνα του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή του εσωτερικού δικαίου, δικαιούται να αξιώσει από την αναθέτουσα αρχή αποζημίωση, κατ' ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 197 και 198 Α.Κ., αν δε αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, εάν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, τότε δικαιούται αποζημίωση κατά τις γενικές διατάξεις (ΣτΕ 451/2013, επτ. 1943/2013 επτ., 1482/2014, 3766/2013, 3692/2015).

4. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Με την 50764/27.11.2002 διακήρυξη ανοιχτής δημοπρασίας η Διεύθυνση Τεχνικών Υπηρεσιών της τότε Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κέρκυρας προκήρυξε δημόσιο μειοδοτικό διαγωνισμό για την επιλογή αναδόχου εκτελέσεως του έργου «Βελτίωση Επαρχιακής Οδού Λιβάδι - Ρόπα» με προϋπολογιζόμενη δαπάνη 1.970.000 ευρώ. Στις 16.07.2003 διεξήχθη επαναληπτική δημοπρασία και η Νομαρχιακή Επιτροπή της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, η οποία ήτο κατά το διάστημα αυτό αρμόδια για την έγκριση των αποτελεσμάτων των δημοπρασιών, ανεκήρυξε ομόφωνα ως μειοδότρια την εφεσίβλητη εταιρεία με την 178/08.10.2003 απόφαση της. Δεδομένου ότι σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 3 και 4 του ν. 3201/2002, όπως αυτό ανεφέρετο και στο κείμενο της ανωτέρω διακηρύξεως και αποτελούσε όρο του ουκ άνευ της προαναφερθείσας διακηρύξεως, το ΕΣΡ - ως αρμόδια επί τούτου αρχή - ώφειλε να χορηγήσει πιστοποιητικό περί μη συνδρομής των ασυμβιβάστων του άρθρου 3 του ν. 3201/2002 σχετικά με την εφεσίβλητη εταιρεία, η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κερκύρας απέστειλε με το ΤΥ/39077/23.10.2003 έγγραφο της σχετικό αίτημα στο ΕΣΡ. Το τελευταίο αρχικώς με την 229/03.02.2004 απόφαση του και τελικώς με την 2141/10.02.2004 απόφαση του Αντιπροέδρου του απέρριψε το ανωτέρω αίτημα χορηγήσεως πιστοποιητικού περί μη συνδρομής ασυμβιβάστων ιδιοτήτων, με την αιτιολογία ότι ο βασικός μέτοχος της εφεσίβλητης εταιρείας είναι συγγενής α' βαθμού με τη μοναδική εταίρο και διαχειρίστρια της ΕΠΕ «Νταϊμένσιον Ραδιοτηλεοπτικές Επιχειρήσεις Μονοπρόσωπη ΕΠΕ», στην οποία ανήκει η εκμετάλλευση του τοπικού [Κερκύρας] ραδιοφωνικού σταθμού «Status FM». Εν συνεχεία, εφ' όσον δεν ήτο πλέον δυνατή δυνάμει της κείμενης νομοθεσίας (πδ 609/1985 - Α' 223 σε συνδυασμό προς το ν. 3201/2002) η σύναψη της συμβάσεως εκτελέσεως του ανωτέρω έργου, χωρίς τη χορήγηση του προαναφερθέντος πιστοποιητικού, και στο μεσοδιάστημα είχαν λήξει οι προσφορές των λοιπών συμμετεχόντων στον επίδικο διαγωνισμό, η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κερκύρας ακύρωσε με την 51 απόφαση της (Πρακτικό 04/14.04.2004) το αποτέλεσμα του διαγωνισμού και με την 13499/19.04.2004 απόφαση της Διευθύνσεως Τεχνικών Υπηρεσιών της προεχώρησε στην επαναδημοπράτηση του ένδικου έργου. Εν τω μεταξύ, η εφεσίβλητη εταιρεία είχε ασκήσει στο ΕΣΡ την από 13.04.2004 αίτηση ανακλήσεως των ανωτέρω πράξεων του, η οποία απερρίφθη με την 167/09.06.2004 απόφαση του. Ομοίως είχε απορριφθεί με την 1004/2004 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ αίτηση αναστολής του 04/14.04.2004 Πρακτικού της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας και της 13499/19.04.2004 αποφάσεως επαναδημοπρατήσεως του επίδικου έργου. Κατόπιν τούτων, η εφεσίβλητη εταιρεία άσκησε ενώπιον του ΣτΕ τις με αριθμό καταθέσεως 2907/2004 και 3890/2004 αιτήσεις ακυρώσεως, οι οποίες αφεώρουν η μεν πρώτη τις 2141/10.02.2004 και 229/03.02.2004 αποφάσεις του ΕΣΡ, η δε δεύτερη το 04/14.04.2004 Πρακτικό της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας και την 13499/19.04.2004 απόφαση για την επαναδημοπράτηση του επίδικου έργου. Με τις 2979/2013 και 3988/2013 αποφάσεις του ΣτΕ ηκυρώθησαν αντιστοίχως οι ανωτέρω πράξεις, οι μεν αποφάσεις του ΕΣΡ, διότι εξεδόθησαν κατ' εφαρμογή διατάξεων που εκρίθησαν αντισυνταγματικές και χωρίς την προηγούμενη έρευνα, εάν η εφεσίβλητη εταιρεία είχε προβεί σε παράνομες ή αθέμιτες ενέργειες, προκειμένου να επιτύχει την ανάθεση του επίδικου έργου, οι δε αποφάσεις της Νομαρχιακής Αυτοδιοικήσεως Κερκύρας, διότι αυτές εστηρίχθησαν σε ακυρωθείσες με δικαστική απόφαση πράξεις. Κατόπιν τούτου, η εφεσίβλητη άσκησε την από 30/12/2008 αγωγή ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών ζητώντας να αναγνωρισθεί ότι το Ελληνικό Δημόσιο όφειλε να της καταβάλλει νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής και έως την ολοσχερή εξόφληση το ποσό των 255.312 ευρώ ως αποζημίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ και το ποσό των 65.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση κατ' άρθρο 932 ΑΚ, για την αποκατάσταση της ζημίας και της ηθικής βλάβης που, όπως υποστήριξε, είχε υποστεί από παράνομες πράξεις των οργάνων του εκκαλούντος Ελληνικού Δημοσίου. Συγκεκριμένα, ισχυρίστηκε ότι κατά παράβαση, κακή εφαρμογή και ερμηνεία των διατάξεων των άρθρων 3 και 4 του ν. 3021/2002 το ΕΣΡ απέρριψε το αίτημα για χορήγηση του επίδικου πιστοποιητικού, σε κάθε περίπτωση ώφειλε να διερευνήσει και να αιτιολογήσει επαρκώς, από ποια στοιχεία προέκυπτε η εικονικότητα της γονικής παροχής του βασικού μετόχου της ανωτέρω εταιρείας προς τη θυγατέρα του και μοναδική διαχειρίστρια του τοπικού ραδιοφωνικού σταθμού «StatusFM», καθώς και πώς αυτή η ενέργεια επηρέαζε την οικονομική αυτοτέλεια των προσώπων αυτών, αποτελούσε αθέμιτο μέσο για την κατακύρωση του αποτελέσματος του επίδικου διαγωνισμού υπέρ της εφεσίβλητης εταιρείας και δικαιολογούσε τη μη χορήγηση του ανωτέρω πιστοποιητικού. Περαιτέρω, υποστήριξε ότι η παράνομη αυτή ενέργεια των οργάνων του ΕΣΡ συνετέλεσε ουσιωδώς στο να ζημιωθεί η ίδια, διότι δεν υπεγράφη τελικώς με αυτήν η επίδικη δημόσια σύμβαση, παρόλο που είχε ανακηρυχθεί αυτή τελικός μειοδότης και είχε κατακυρωθεί υπέρ της το αποτέλεσμα του διαγωνισμού, το οποίο συνέπεια της ανωτέρω παρανομίας ματαιώθη, επανεκηρύχθη αυτός και εν τέλει εξετελέσθη το έργο από άλλη κατασκευαστική εταιρεία. Το δε ύψος της περιουσιακής της ζημίας το υπολόγισε ίσο με το ποσό που αφορούσε το εργολαβικό αντάλλαγμα, το οποίο θα ελάμβανε, εάν είχε υπογραφεί η επίδικη σύμβαση και είχε κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων εκτελεσθεί από αυτήν το επίδικο δημόσιο έργο. Ειδικότερα, ανέφερε ότι δυνάμει της οικονομικής της προσφοράς, η οποία αφορούσε έκπτωση 28% επί του προϋπολογισμού του έργου, ήτοι 1.970.000 επί 28% ίσον με 551.600 ευρώ, άρα τελικού ποσού προϋπολογισμού 1.418.400 (1.970.000 - 551.600), αυτή θα ελάμβανε ως αμοιβή το 18% του ανωτέρω τελικού ποσού, ήτοι 1.418.400 επί 18% ίσον με 255.312 ευρώ. Επιπροσθέτως, ισχυρίστηκε ότι από την ανωτέρω ενέργεια των οργάνων του ΕΣΡ ετρώθη η επαγγελματική της φήμη, εστιγματίσθη αυτή στον κύκλο των κατασκευαστών δημοσίων έργων, ως εταιρεία που χρησιμοποιεί αθέμιτα μέσα, προκειμένου να της ανατεθούν δημόσια έργα, με αποτέλεσμα να δυσκολεύεται στη συμμετοχή σε δημόσιους διαγωνισμούς και να απωλέσει μέρος του κύκλου εργασιών της. Η αγωγή αυτή έγινε εν μέρει δεκτή με την 17094/2015 απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών κριθέντος ότι πληρούται στην περίπτωση αυτή η αντικειμενική υπόσταση του κανόνα δικαίου του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 298 ΑΚ και το Ελληνικό Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση της εφεσίβλητης, διότι εάν είχε εκδοθεί το ένδικο πιστοποιητικό από το ΕΣΡ, θα είχε ολοκληρωθεί η διαδικασία υπογραφής της ένδικης σύμβασης με την εφεσίβλητη και θα είχε κατασκευαστεί το έργο από αυτήν. Περαιτέρω, με την ίδια ως άνω απόφαση κρίθηκε ότι η αποζημίωση που δικαιούται η εφεσίβλητη ανέρχεται σε 255.312,00 ευρώ, που αντιστοιχούν στα ακαθάριστα έσοδα που θα ελάμβανε, εάν εκτελούσε το έργο, και η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης σε 2.000.00 ευρώ.

5. Επειδή, με την κρινόμενη έφεση και το νομίμως κατατεθέν υπόμνημα ζητείται η εξαφάνιση της ανωτέρω πρωτοδίκου αποφάσεως ως εσφαλμένης. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι δεν υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της πράξεως του ΕΣΡ και της ζημίας της εφεσίβλητης, διότι αποκλειστικώς υπεύθυνη για την μη σύναψη της συμβάσεως ήταν η Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κέρκυρας, και νυν Περιφέρεια Ιονίων Νήσων που άφησε να παρέλθει ο χρόνος των εγγυητικών επιστολών με αποτέλεσμα την ακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού, καθώς και διότι το αποτέλεσμα του διαγωνισμού θα μπορούσε να ακυρωθεί, ακόμη και εάν είχε χορηγηθεί το επίμαχο πιστοποιητικό από το ΕΣΡ, για διάφορους λόγους, όπως προβλέπεται στο άρθρο 24 του π. δ/τος 609/1985. Περαιτέρω, προβάλλεται ότι κατά το χρόνο εκδόσεως της η πράξη του ΕΣΡ ήταν καθ' όλα νόμιμη, διότι η προαναφερόμενη απόφαση του Συμβουλίου Επικρατείας, με την οποία ακυρώθηκε αυτή λόγω αντισυνταγματικότητας των άρθρων 3 και 4 του Ν.3201/2002 δεν είχε ακόμη εκδοθεί και, συνεπώς, δεν υφίσταται το στοιχείο της παρανομίας. Προβάλλεται ακόμη ότι εσφαλμένα η εκκαλούμενη απόφαση επεδίκασε ως διαφυγόν κέρδος ποσόν ίσο με το εργολαβικό αντάλλαγμα ύψους 255.312,00 ευρώ, ενώ έπρεπε να δεχθεί ότι η ζημία της εφεσίβλητης ανέρχεται σε 141.841,00 ευρώ, ποσό που αντιστοιχεί στο 10% της προσφοράς της κατά τον ένδικο διαγωνισμό, διότι το εν λόγω ποσοστό αποτελεί τον συντελεστή καθαρού κέρδους των ομοειδών επιχειρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 36α παρ.2α του Ν. 3323/1955. Τέλος, το εκκαλούν προβάλλει ακόμη ότι η εκκαλούμενη έσφαλε επιδικάζοντας χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης στην εφεσίβλητη, καθ' όσον δεν ανεφέρετο στο δικόγραφο της αγωγής η περιουσιακή κατάσταση της εταιρείας, προκειμένου το Δικαστήριο να σταθμίσει το μέγεθος της βλάβης της σε σχέση με τις οικονομικές της δυνατότητες, ενώ δεν έλαβε υπόψη της την δυσμενή για το Δημόσιο δημοσιονομική συγκυρία.

6. Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και λαμβάνοντας υπόψη 1) τις προαναφερόμενες διατάξεις και την ερμηνεία τους (σκέψεις 2 και 3), σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση παρανομίας του Δημοσίου κατά την διαδικασία διενέργειας διαγωνισμού για την σύναψη διοικητικής συμβάσεως γεννάται αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση, η οποία, παρ' όλο που στο στάδιο αυτό μπορεί να θεμελιωθεί και στις διατάξεις των άρθρων 197-198 ΑΚ (ευθύνη εκ των διαπραγματεύσεων) συνιστάμενη στο αρνητικό διαφέρον του ζημιωθέντος, εν τούτοις αν αυτός αποδείξει ότι θα του ανετίθετο η σύμβαση, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η παράβαση, η εν λόγω ευθύνη του Δημοσίου δύναται να θεμελιωθεί στα άρθρα 105-106 του ΕισΝΑΚ, οπότε ο ζημιωθείς δικαιούται να αξιώσει ως αποζημίωση το διαφυγόν κέρδος του από την σύναψη της συμβάσεως, 2) ότι η έκδοση από το ΕΣΡ του ένδικου πιστοποιητικού περί μη συνδρομής ασυμβίβαστων ιδιοτήτων στο πρόσωπο του βασικού μετόχου της εφεσίβλητης αποτελούσε προϋπόθεση για την σύναψη της συμβάσεως, χωρίς την οποία η τότε Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Κέρκυρας δεν μπορούσε να υπογράψει την ένδικη σύμβαση με την εφεσίβλητη και, συνεπώς, η λήξη της ισχύος των προσφορών, που επικαλείται το εκκαλούν ως λόγω ακυρώσεως του αποτελέσματος του διαγωνισμού, αποτελεί συνέπεια της παρόδου του χρονικού διαστήματος ισχύος αυτών, λόγω της αρνήσεως του ΕΣΡ να εκδόσει το πιστοποιητικό, 3) ότι, ναι μεν το αποτέλεσμα της δημοπρασίας δύναται να ακυρωθεί για τους λόγους που αναφέρονται στις παρ.2 και 3 του άρθρου 24 του π. δ/τος 609/1985, πλην όμως το εκκαλούν δεν επικαλείται ούτε αποδεικνύει ότι συνέτρεχε κάποιος από αυτούς, 4) ότι οι πράξεις ή παραλείψεις, που κρίθηκαν παράνομες, υφίστανται ως τέτοιες από την έκδοση τους, 5) ότι με την 2979/2013 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας οι αποφάσεις του ΕΣΡ περί μη χορηγήσεως του επίμαχου πιστοποιητικού κρίθηκαν παράνομες και ακυρώθηκαν ως ερειδόμενες σε αντισυνταγματικό νόμο και 6) ότι κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων η σύμβαση θα είχε υπογραφεί, αν είχε χορηγηθεί το εν λόγω πιστοποιητικό, δεδομένου ότι η εφεσίβλητη είχε ανακηρυχθεί μειοδότης και το εκκαλούν δεν επικαλείται άλλους λόγους που, σύμφωνα με το νόμο, θα ηδύναντο να την ματαιώσουν, το Δικαστήριο κρίνει ότι υφίσταται αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της μη χορηγήσεως του ένδικου πιστοποιητικού και της ζημίας της εφεσίβλητης και, συνεπώς, το εκκαλούν υπέχει ευθύνη προς αποκατάσταση της απορριπτόμενων των ανωτέρω αντιθέτων λόγων εφέσεως. Περαιτέρω, λαμβάνοντας υπ' όψιν πως απεδείχθη ότι η σύμβαση θα είχε ανατεθεί στην εφεσίβλητη, αν δεν είχε εμφιλοχωρήσει η ως άνω παράβαση, το Δικαστήριο κρίνει ότι αυτή δικαιούται αποζημίωση, σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις (ΣτΕ 451/2013 επτ., 1943/2013 επτ., 3766/2013, 1482/2014 κλπ) και όχι κατ' ανάλογη εφαρμογή των άρθρων 197-198 ΑΚ. Η εν λόγω αποζημίωση περιλαμβάνει το διαφυγόν κέρδος της εφεσίβλητης, το οποίο συνίσταται στο σύνολο του εργολαβικού ανταλλάγματος που θα ελάμβανε αυτή από την εκτέλεση της συμβάσεως δυνάμει της οικονομικής της προσφοράς (όπως περιγράφεται στο σκεπτικό) ύψους 255.312,00 ευρώ και όχι από το καθαρό κέρδος αυτής, ανερχομένου κατά το εκκαλούν σε 141.312,00 ευρώ, λόγω εφαρμογής επί της ως άνω οικονομικής προφοράς της εφεσίβλητης του συντελεστή καθαρού κέρδους 10%, που εφαρμόζεται σε ομοειδείς επιχειρήσεις, σύμφωνα με το άρθρο 36 παρ. 2α του Ν. 3323/1955, απορριπτόμενου του αντιθέτου λόγου εφέσεως. Τέλος, λαμβάνοντας υπ' όψιν ότι από την ως άνω παράνομη πράξη εθίγη η επαγγελματική φήμη της εφεσίβλητης και ανεστάλη η δυνατότητα συμμετοχής της σε άλλους δημόσιους διαγωνισμούς, το Δικαστήριο κρίνει ότι αυτή υπέστη ηθική βλάβη και, συνεπώς, δικαιούται χρηματικής ικανοποίησης, το ύψος της οποίας πρέπει να προσδιοριστεί στο ποσόν των 2.000,00 ευρώ, το οποίο κρίνεται δίκαιο και εύλογο, δεδομένου ότι κατά τον προσδιορισμό αυτόν δεν μπορεί να συνεκτιμηθεί η περιουσιακή ή δημοσιονομική κατάσταση του Κράτους (ΣτΕ 4452/2015), απορριπτόμενου του αντιθέτου λόγου εφέσεως. Κατά συνέπεια η εκκαλούμενη απόφαση που έκρινε ομοίως, ορθώς το νόμο ερμήνευσε και εφάρμοσε και εκτίμησε τα πραγματικά περιστατικά.

7. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη έφεση πρέπει ν' απορριφθεί αλλά να μην εκδικαστούν δικαστικά έξοδα σε βάρος του εκκαλούντος Ελληνικού Δημοσίου, λόγω μη υποβολής σχετικού αιτήματος από την εφεσίβλητη (άρθρο 275 παρ.7 του ΚΔΔ).

Δια ταύτα

-Απορρίπτει την έφεση.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 12 Δεκεμβρίου 2016 και δημοσιεύθηκε στις 31 Ιανουαρίου 2017 σε έκτακτη δημόσια επ' ακροατηρίου συνεδρίαση.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ

ΕΥΑΓΓΕΛΙΑ ΑΝΔΡΕΟΥ ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΗ ΑΡΑΧΩΒΙΤΗ