ΤρΔΕφΑθ 4619/2015

Καταπολέμηση καθυστερήσεων πληρωμών - Διοικητικές συμβάσεις εκτέλεσης έργων ΟΤΑ - Υποχρέωση καταβολής τόκων -.

Οι διατάξεις του π.δ. 166/2003 που εφαρμόζονται και στις συμβάσεις σχεδίασης και εκτέλεσης δημοσίων έργων κατισχύουν των διατάξεων του άρθρου 5 παρ. 10 ν. 1418/1984 και του κώδικα της νομοθεσίας περί κατασκευής δημοσίων έργων, τόσο όσον αφορά την πρόβλεψη για την προηγούμενη έγγραφη όχλησης, επί καθυστέρησης πληρωμής εγκριθέντος λογαριασμού, η οποία δεν απαιτείται πλέον, όσο και ως προς το εφαρμοστέο επιτόκιο. Η υποχρέωση καταβολής τόκων στις δημόσιες συμβάσεις αρχίζει μετά την πάροδο 60 ημερών από τη λήξη της μηνιαίας προθεσμίας ελέγχου και διόρθωσης του λογαριασμού από τη διευθύνουσα υπηρεσία, εφόσον αυτός δεν έχει διορθωθεί και ελεγχθεί ρητώς σε προγενέστερο του μηνός χρόνο, οπότε η 60νθήμερη προθεσμία αρχίζει από την ρητή αυτή έγκριση.

Αριθμός απόφασης 4619/2015

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 18° Τριμελές

Αποτελούμενο από τους: Χάϊδω Χαρμπίλα-Κώτσου, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Αννα Ατσαλάκη και Δήμητρα Γαλάνη(εισηγήτρια), Εφέτες Δ. Δ. και γραμματέα την Αμαλία Παναγιωτοπούλου, δικαστική υπάλληλο

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 11 Ιουνίου 2015, για να δικάσει την από 15-04-2011 (αρ. κατ. ΑΓ 473/18-04-2011) αγωγή :

της κοινοπραξίας με την επωνυμία «Κ/Ξ Σ.Μ. ΑΝΕΓΕΡΣΗ Α.Ε. - ΚΑΣΤΑΤ ΚΑΤ/ΤΗ Α.Τ.Ε. (ΛΥΚΑΒΗΤΤΟΣ), η οποία εδρεύει στην Αθήνα (οδός ...), εκπροσωπείται νόμιμα και παραστάθηκε με την πληρεξούσια δικηγόρο Αθηνά Μπουργιούρη,

κατά του Δήμου Αθηναίων, που εκπροσωπείται από τον Δήμαρχο του, ο οποίος παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο Στέλιο Μπεζαντέ.

Κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο οι διάδικοι ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Το Δικαστήριο

μελέτησε τη δικογραφία και σκέφθηκε σύμφωνα με το νόμο.

1. Επειδή, η κρινόμενη αγωγή νόμιμα εισάγεται προς νέα συζήτηση, κατά τα ορισθέντα με την 2350/2013 προδικαστική απόφαση του Δικαστηρίου, και την εκτέλεση των όσων διατάχθηκαν με αυτήν, ήτοι την προσκόμιση της 2494/2013 απόφασης της Ολομελείας του ΣτΕ, που έλυσε το νομικό θέμα της αυτοδίκαιης έγκρισης των λογαριασμών για την πληρωμή των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί σύμφωνα με τα συνομολογηθέντα στις διοικητικές συμβάσεις εκτελέσεως δημοσίων έργων.

2. Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή, η ενάγουσα κοινοπραξία, η οποία, βάσει της από 10.08.2004 συμβάσεως που συνήφθη μεταξύ της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΣΜ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ, ΕΜΠΟΡΙΚΗ, ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΚΤΗΜΑΤΙΚΗ"

ΕΤΑΙΡΕΙΑ και το διακριτικό τίτλο Σ.Μ. ΑΝΕΓΕΡΣΗ Α.Ε.» και του εναγόμενου Δήμου Αθηναίων και υπογράφηκε στην Αθήνα, κατ' εφαρμογή των διατάξεων του ν. 1418/1984 και του π.δ/τος 609/1985, όπως τροποποιήθηκε με το από 10.12.2004 συμφωνητικό και της 3726/8.11.2004 πράξης του Δημοτικού Συμβουλίου του εναγόμενου Δήμου Αθηναίων περί έγκρισης της σύστασης της, μεταξύ της αναδόχου εταιρείας και της εργοληπτικής επιχείρησης «Κ/ΞΙΑ Σ.Μ. ΑΝΕΓΕΡΣΗ Α.Ε.- ΚΑΣΤΑΤ ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΤΕ -(ΛΥΚΑΒΗΤΤΟΣ)», ανέλαβε την εκτέλεση του έργου «Ανάπλαση Λόφου Λυκαβηττού», επιδιώκει, όπως το αίτημα της αγωγής περιορίσθηκε και μετατράπηκε από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό με το από 10.04.2013 υπόμνημα αυτής και ή με το από 16.06.2015, όμοιο περιόρισε τούτο ως προς το ποσό, ενόψει καταβολής από τον εναγόμενο Δήμο, που πραγματοποιήθηκε την 19η.12.2014, ήτοι μετά την άσκηση της αγωγής και την έκδοση της ως άνω προδικαστικής απόφασης, του ποσού των 134.678,77 ευρώ (ήτοι 134.678,77 +3.366,96 ευρώ κρατήσεις = 138.045,73 ευρώ), σύμφωνα με τα προσκομιζόμενα από την ίδια δικαιολογητικά, το οποίο αντιστοιχεί στη συνολική αξία του 9ου αυτοδικαίως εγκεκριμένου λογαριασμού του ως άνω έργου (ήτοι εργασίες 122.232,30 ευρώ + Φ.Π.Α. 21.324,14 ευρώ - η διαφοροποίηση στο καταβληθέν ποσό δικαιολογείται από την αύξηση του συντελεστή Φ.Π.Α. από 21%, όπως ίσχυε κατά την υποβολή του λογαριασμού, σε 23%, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο εξόφλησης, σχετ. το 9/2014 τιμολόγιο της), να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγόμενου Δήμου Αθηναίων να της καταβάλει το ποσόν των 58.404,01, ή των 57.378,12 ή των 43.578,28 ευρώ, νομιμοτόκως, ως ανεξόφλητο υπόλοιπο κεφαλαίου, αναλόγως του τρόπου υπολογισμού των τόκων από την ημερομηνία της αυτοδίκαιης έγκρισης του, ή από την παρέλευση μηνός από της εγκρίσεως ή από την υποβολή της οχλήσεως και όλως επικουρικώς σε περίπτωση κατά την οποία ήθελε κριθεί ότι δεν ισχύει το άρθρο 423 ΑΚ, να ξαναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγόμενου Δήμου να της καταβάλει τους τόκους υπερημερίας που αναλογούν στη συνολική αξία του εν λόγω λογαριασμού κατά το χρονικό διάστημα έναρξης της τοκοφορίας, όπως αυτή προσδιορίζεται ανωτέρω, έως και την εξόφληση του στις 19.12.2014, του επιτοκίου υπολογιζόμενου με βάση το άρθρο 4 παρ. 1 του π.δ.166/2003.

3. Επειδή, στο άρθρο 422 του Αστικού Κώδικα ορίζεται ότι: «Αν ο οφειλέτης έχει περισσότερα χρέη προς το δανειστή, έχει το δικαίωμα να ορίσει κατά την καταβολή το χρέος που θέλει να εξοφληθεί...... Στο άρθρο δε 423 αυτού ορίζεται ότι : «Εάν το χρέος αποτελείται από κεφάλαιο, τόκους και έξοδα, η παροχή καταλογίζεται πρώτα στα έξοδα, έπειτα στους τόκους και τελευταία στο κεφάλαιο. Ο δανειστής μπορεί να αρνηθεί την αποδοχή της παροχής αν ο οφειλέτης όρισε αλλιώς τον καταλογισμό». Από το συνδυασμό των πιο πάνω ενδοτικού δικαίου διατάξεων συνάγεται ότι σε περίπτωση ύπαρξης περισσοτέρων χρεών, εάν δεν υπάρχει αντίθετη συμφωνία, ο οφειλέτης έχει το δικαίωμα να ορίσει κατά την καταβολή το χρέος που θέλει να εξοφληθεί. Καταρχάς, το ίδιο δικαίωμα έχει ο οφειλέτης και αν το χρέος αποτελείται από κεφάλαιο, τόκους και έξοδα. Εάν, όμως, στην περίπτωση αυτή ο οφειλέτης δεν ορίσει διαφορετικά κατά την καταβολή, η παροχή καταλογίζεται πρώτα στα έξοδα, έπειτα στους τόκους και τελευταία στο κεφάλαιο, ενώ αν ο οφειλέτης ορίσει άλλη σειρά, διαφορετική από αυτήν, ο δανειστής μπορεί να αρνηθεί την αποδοχή της παροχής, αν όμως έλαβε και κράτησε την παροχή, όπως όρισε τον καταλογισμό της ο οφειλέτης, είναι υποχρεωμένος να την καταλογίσει σύμφωνα με τη θέληση του οφειλέτη (ΑΠ 412/2012, 1383/2008, 150/2000 κ.ά).

4. Επειδή, στο άρθρο 5 παρ. 10 του ν. 1418/1984, (Α' 23), όπως η παρ. αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2229/1994, (Α' 138) και αναριθμήθηκε, από παρ. 8 σε παρ. 10, με το άρθρο 1 του ν. 2940/2001, (Α' 180), (εφαρμόζεται δε και επί των έργων των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 5 του π.δ. 171/1987 -Α' 84), ορίζεται ότι: «Οι λογαριασμοί των κατά τη σύμβαση οφειλόμενων ποσών συντάσσονται κατά μηνιαία χρονικά διαστήματα, εκτός αν η σύμβαση ορίζει άλλες προθεσμίες. Οι λογαριασμοί συντάσσονται από τον ανάδοχο και υποβάλλονται στη διευθύνουσα υπηρεσία, η οποία τους ελέγχει και τους διορθώνει όταν απαιτείται, μέσα σε ένα μήνα από την υποβολή τους. Οι εγκρινόμενοι από τη διευθύνουσα υπηρεσία λογαριασμοί αποτελούν την πιστοποίηση για την πληρωμή των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί. Αν η πληρωμή τους καθυστερήσει πέρα από ένα (1) μήνα από τη λήξη της προηγούμενης προθεσμίας, χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου ή του μελετητή, οφείλεται, αν υποβληθεί έγγραφη όχληση και από το χρόνο υποβολής της, τόκος υπερημερίας ίσος με το ογδόντα πέντε τοις εκατό (85 %) του τόκου των εξαμηνιαίων εντόκων γραμματίων του Δημοσίου και ο ανάδοχος μπορεί να διακόψει τις εργασίες αφού κοινοποιήσει στη διευθύνουσα υπηρεσία ειδική έγγραφη δήλωση. ...». Περαιτέρω, στο άρθρο 53 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008, (Α' 116), Κώδικα της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων, που άρχισε να ισχύει από τις 18.6.2008, σύμφωνα με το άρθρο δεύτερο του ως άνω νόμου, και εφαρμόζεται σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 αυτού και στα έργα των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, ορίζεται στην παρ. 8 ότι: «Οι λογαριασμοί υποβάλλονται στη διευθύνουσα υπηρεσία που τους ελέγχει και τους διορθώνει, αν είναι ανάγκη, μέσα σε ένα (1) μήνα. Ο λογαριασμός, μετά τον έλεγχο, εγκρίνεται από τη διευθύνουσα υπηρεσία και έτσι εγκεκριμένος αποτελεί την πιστοποίηση για την πληρωμή του αναδόχου....» και στην παρ.9 ότι: «Αν η πληρωμή ενός λογαριασμού καθυστερήσει χωρίς υπαιτιότητα του αναδόχου, πέραν του διμήνου από την υποβολή του, οφείλεται, αν υποβληθεί έγγραφη όχληση και από την ημερομηνία υποβολής της, τόκος υπερημερίας που υπολογίζεται σύμφωνα με το άρθρο 4 του π.δ. 166/2003 (ΦΕΚ 38 Α') και ο ανάδοχος μπορεί να διακόψει τις εργασίες, αφού κοινοποιήσει στη διευθύνουσα υπηρεσία ειδική έγγραφη δήλωση». Οι διατάξεις αυτές ερμηνευόμενες ενόψει αφενός μεν του σκοπού της θεσπιζόμενης με αυτήν ρύθμισης, ο οποίος συνίσταται στην απρόσκοπτη, με την τακτική τμηματική πληρωμή του αναδόχου, εκτέλεση της σύμβασης και την εντός του προβλεπομένου χρονοδιαγράμματος εκτέλεση του έργου, αφετέρου δε της υποχρέωσης τήρησης της αρχής της νομιμότητας, έχει την έννοια ότι με την άπρακτη πάροδο της προθεσμίας του ενός μηνός, που προβλέπεται για τον έλεγχο, την τυχόν απαιτούμενη διόρθωση και την έγκριση του λογαριασμού, ο λογαριασμός θεωρείται μεν εγκεκριμένος, η Διοίκηση όμως διατηρεί την εξουσία, και μετά την παρέλευση της τασσόμενης προθεσμίας ελέγχου και έγκρισης του λογαριασμού, να προβεί σε έλεγχο αυτού, αρνούμενη, ρητώς ή σιωπηρώς, να καταβάλει ποσά ή αναζητώντας, κατά τις κείμενες διατάξεις (του εθνικού και του κοινοτικού δικαίου) ως μη νομίμως ή αχρεωστήτως, ήδη καταβληθέντα ποσά του επίμαχου λογαριασμού, τα οποία δεν οφείλονται για οποιονδήποτε λόγο στον ανάδοχο, δεδομένου μάλιστα ότι ο έλεγχος αυτός επιβάλλεται για λόγους προστασίας του δημόσιου χρήματος, εθνικού, ή κοινοτικού (προκειμένου περί συγχρηματοδοτούμενου με πόρους της Ευρωπαϊκής Ένωσης έργου) - ΣτΕ Ολομ. 2494/2013.

5. Επειδή, με το π.δ. 166/2003, (Α' 138), το οποίο, στο άρθρο 9 αυτού, ορίζει ως ημερομηνία έναρξης της ισχύος του τις 5.6.2003, προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της οδηγίας 2000/35/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 29ης Ιουνίου 2000, «για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές», (EE L 200 της 8.8.2000). Με το ως άνω π. διάταγμα ορίζονται τα εξής: «Οι διατάξεις του διατάγματος αυτού εφαρμόζονται στις πληρωμές που έχουν χαρακτήρα αμοιβής από εμπορική συναλλαγή», (άρθρο 2). «Κατά την έννοια του διατάγματος αυτού: 1. Εμπορική συναλλαγή" είναι κάθε συναλλαγή μεταξύ επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών, η οποία συνεπάγεται την παράδοση αγαθών ή την παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής, α. 'Δημόσια αρχή' είναι κάθε αναθέτουσα αρχή ή φορέας, όπως ορίζεται στα προεδρικά διατάγματα για τις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών (Π.Δ. 370/1995, ΦΕΚ Α' 199), υπηρεσιών (Π.Δ. 346/1998, ΦΕΚ Α' 230) εξαιρούμενων τομέων (Π.Δ. 57/2000, ΦΕΚ Α' 45) και Δημοσίων έργων (Π.Δ. 334/2000, ΦΕΚ Α' 279), όπως τροποποιήθηκαν και ισχύουν. Β. ... 2. "Καθυστέρηση πληρωμής" είναι η μη τήρηση της συμβατικής ή νόμιμης προθεσμίας πληρωμής. 3. ...», (άρθρο 3). «1. Τόκος υπερημερίας οφείλεται από την ημέρα που ακολουθεί την ημερομηνία πληρωμής ή το τέλος της περιόδου πληρωμής που ορίζει η σύμβαση. 2. Εάν δεν συμφωνήθηκε ορισμένη ημέρα ή προθεσμία πληρωμής της αμοιβής, ο οφειλέτης γίνεται υπερήμερος, χωρίς να απαιτείται όχληση και οφείλει τόκους: α. Εάν παρέλαβε το τιμολόγιο ή άλλο ισοδύναμο για πληρωμή έγγραφο μέχρι το χρόνο της παραλαβής των αγαθών ή της παροχής των υπηρεσιών ή αν δεν παρέλαβε ή δεν είναι βέβαιο πότε παρέλαβε τέτοιο έγγραφο, μόλις περάσουν 30 ημέρες από την παραλαβή των αγαθών ή την παροχή των υπηρεσιών, β. Εάν από το νόμο ή τη σύμβαση προβλέπεται διαδικασία αποδοχής ή ελέγχου για την επαλήθευση της αντιστοιχίας συμφωνημένων και παραλαμβανομένων αγαθών ή υπηρεσιών, μόλις περάσουν 30 ημέρες από την ολοκλήρωση της διαδικασίας αποδοχής ή ελέγχου, εφόσον παρέλαβε το τιμολόγιο ή άλλο ισοδύναμο για πληρωμή έγγραφο μέχρι την ολοκλήρωση της εν λόγω διαδικασίας, γ. Εάν η παραλαβή των αγαθών ή η παροχή των υπηρεσιών ή η διαδικασία αποδοχής ή ελέγχου έχει προηγηθεί, μόλις περάσουν 30 ημέρες από το χρόνο παραλαβής του τιμολογίου ή άλλου ισοδύναμου για πληρωμή εγγράφου, δ. Στις συμβάσεις μεταξύ επιχειρήσεων και δημόσιων αρχών της παραγράφου 1α του άρθρου 3 του παρόντος, η προθεσμία καταβολής τόκων σε καθεμία από τις παραπάνω περιπτώσεις ορίζεται αποκλειστικώς σε 60 ημέρες. 3. Ο δανειστής δικαιούται τόκους, εφόσον α) έχει εκπληρώσει τις συμβατικές και νόμιμες υποχρεώσεις του και β) δεν έχει εισπράξει εγκαίρως το οφειλόμενο ποσό, εκτός, εάν δεν υπάρχει ευθύνη του οφειλέτη για την καθυστέρηση. 4. Το ΰψος του τόκου υπερημερίας που είναι υποχρεωμένος να καταβάλει ο οφειλέτης υπολογίζεται με βάση το επιτόκιο που εφαρμόζει η Ευρωπαϊκή Κεντρική Τράπεζα στην πιο πρόσφατη κύρια πράξη αναχρηματοδότησης, η οποία πραγματοποιείται πριν από την πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου [«επιτόκιο αναφοράς»] προσαυξημένο κατά επτά εκατοστιαίες μονάδες [«περιθώριο»], εφόσον δεν ορίζεται διαφορετικά στη σύμβαση. Το επιτόκιο αναφοράς το οποίο ισχύει την πρώτη ημερολογιακή ημέρα του οικείου εξαμήνου, εφαρμόζεται και για τους επόμενους έξι μήνες. 5. ...», (άρθρο 4). «Στις περιπτώσεις που οι κοινές διατάξεις είναι, σε σύγκριση με τις διατάξεις του διατάγματος αυτού, ευνοϊκότερες για το δανειστή, εφαρμόζονται οι κοινές διατάξεις», (άρθρο 8).

6. Επειδή, στην έννοια της εμπορικής συναλλαγής του άρθρου 3 του

π.δ. 166/2003, με το οποίο προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία στις διατάξεις της οδηγίας 2000/35/ΕΚ, εμπίπτει και η σχεδίαση και εκτέλεση δημοσίων έργων, (Α.Π. Ολομ. 10/2013). Τούτο συνάγεται, ιδίως, από τις εξής αιτιολογικές σκέψεις της ανωτέρω οδηγίας: Την 7η αιτιολογική σκέψη, στην οποία αναφέρεται ότι «Οι επιχειρήσεις, και κυρίως οι μικρές και μεσαίες, επωμίζονται μεγάλα διοικητικά και οικονομικά βάρη εξαιτίας των υπερβολικά μεγάλων προθεσμιών πληρωμής και των καθυστερήσεων πληρωμών. Επιπλέον, τα προβλήματα αυτά αποτελούν βασική αιτία της αφερεγγυότητας που απειλεί την επιβίωση των επιχειρήσεων και οδηγούν στην απώλεια μεγάλου αριθμού θέσεων απασχόλησης», την 9η αιτιολογική σκέψη, κατά την οποία «Οι διαφορές που υπάρχουν μεταξύ των κρατών μελών όσον αφορά τους κανόνες και τις πρακτικές πληρωμής παρακωλύουν την εύρυθμη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς», την 10η αιτιολογική σκέψη, κατά την οποία «Η κατάσταση αυτή έχει ως αποτέλεσμα να περιορίζονται σημαντικά οι εμπορικές συναλλαγές μεταξύ των κρατών μελών. Αυτό αντιβαίνει προς το άρθρο 14 της συνθήκης, δεδομένου ότι οι επιχειρηματίες θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να συναλλάσσονται σε όλη την εσωτερική αγορά υπό συνθήκες που να εξασφαλίζουν ότι οι διασυνοριακές συναλλαγές δεν συνεπάγονται μεγαλύτερους κινδύνους από τις εγχώριες πωλήσεις. Η εφαρμογή ουσιωδώς διαφορετικών κανόνων για τις εσωτερικές και τις διασυνοριακές συναλλαγές θα οδηγούσε σε στρεβλώσεις του ανταγωνισμού», την 13η αιτιολογική σκέψη, κατά την οποία «Η παρούσα οδηγία θα πρέπει να περιορίζεται στις πληρωμές που γίνονται ως αμοιβή για εμπορικές συναλλαγές και δεν διέπει τις συναλλαγές με τους καταναλωτές, τους τόκους που καταβάλλονται σε σχέση με άλλες πληρωμές, π.χ. πληρωμές δυνάμει της νομοθεσίας για τις επιταγές και τις συναλλαγματικές, ή τις πληρωμές στα πλαίσια αποζημίωσης, συμπεριλαμβανομένων των πληρωμών από τις ασφαλιστικές εταιρείες», την 19η αιτιολογική σκέψη, κατά την οποία «Η παρούσα οδηγία θα πρέπει να απαγορεύει την κατάχρηση της ελευθερίας των συμβάσεων εις βάρος του δανειστή. Όταν μια συμφωνία υπηρετεί κυρίως το σκοπό της εξασφάλισης πρόσθετης ρευστότητας στον οφειλέτη εις βάρος του δανειστή, ή όταν ο κύριος ανάδοχος επιβάλλει στους προμηθευτές και τους υπεργολάβους του όρους πληρωμής οι οποίοι δεν δικαιολογούνται από τους όρους που ισχύουν γι' αυτόν, αυτοί μπορεί να θεωρηθούν ως παράγοντες που συνιστούν μια τέτοια κατάχρηση. ...» και την 22η αιτιολογική σκέψη, στην οποία αναφέρεται ότι «Η παρούσα οδηγία θα πρέπει να διέπει όλες τις εμπορικές συναλλαγές, ανεξαρτήτως του εάν αυτές διενεργούνται μεταξύ ιδιωτικών ή δημοσίων επιχειρήσεων ή μεταξύ επιχειρήσεων και δημοσίων αρχών, λαμβανομένου υπόψη του γεγονότος ότι οι τελευταίες προβαίνουν σε σημαντικό όγκο πληρωμών προς τις επιχειρήσεις. Κατά συνέπεια, θα πρέπει επίσης να διέπει όλες τις εμπορικές συναλλαγές μεταξύ των κυρίων αναδόχων και των προμηθευτών και υπεργολάβων τους». Περαιτέρω, στην 11η αιτιολογική σκέψη της νεότερης οδηγίας 2011/7/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Φεβρουαρίου 2011, «για την καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στις εμπορικές συναλλαγές», (Ε.Ε. L 48 της 23.2.2011), στην οποία προσαρμόσθηκε η ελληνική νομοθεσία, με τις διατάξεις της παραγράφου Ζ' του ν. 4152/2013, (Α' 107/9.5.2013), αναφέρεται ότι: «Στην παράδοση αγαθών και στην παροχή υπηρεσιών έναντι αμοιβής που εμπίπτουν στην παρούσα οδηγία θα πρέπει επίσης να συμπεριληφθούν η σχεδίαση και η εκτέλεση δημοσίων έργων και κτιρίων και τα έργα πολιτικού μηχανικού». Εξάλλου, με την υποπαράγραφο Ζ 14 του ν. 4152/2013, καταργήθηκε το π.δ. 166/2003, από την έναρξη της ισχύος του νόμου αυτού, (16.3.2013), ορίσθηκε δε ότι οι διατάξεις του εν λόγω π. διατάγματος παραμένουν σε ισχύ για τις συμβάσεις που υπογράφηκαν κατά τη διάρκεια της ισχύος του. Περαιτέρω, οι διατάξεις του π.δ. 166/2003, οι οποίες αποτελούν μεταφορά στην εσωτερική έννομη τάξη των διατάξεων της οδηγίας 2000/35/ΕΚ, που στοχεύει στην καταπολέμηση των καθυστερήσεων πληρωμών στην εσωτερική αγορά της Ευρωπαϊκής Ένωσης, προς διασφάλιση της εύρυθμης λειτουργίας της, της βιωσιμότητας των επιχειρήσεων και των συνθηκών ανάπτυξης υγιούς ανταγωνισμού, κατισχύουν, σύμφωνα με τα άρθρα 249 παρ. 1 και 3, (πρώην άρθρου 189), της Συνθήκης περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, (ήδη άρθρου 288 της Ενοποιημένης Απόδοσης της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης) και 28 του Συντάγματος, κάθε αντίθετης διάταξης της εσωτερικής νομοθεσίας. Συνεπώς, οι διατάξεις του π.δ. 166/2003, οι οποίες, κατά τα ανωτέρω, εφαρμόζονται και στις συμβάσεις σχεδίασης και εκτέλεσης δημοσίων έργων, (στις οποίες περιλαμβάνονται και οι διοικητικές συμβάσεις εκτέλεσης έργων οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης, όπως η επίδικη από 25.9.2006 σύμβαση), κατισχύουν, από την έναρξη της ισχύος τους, των διατάξεων της παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984, (όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε με την παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2229/1994 και αναριθμήθηκε με το άρθρο 1 του ν. 2940/2001) και του άρθρου 53 παρ. 9 του, κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008, κώδικα της νομοθεσίας περί κατασκευής δημοσίων έργων, τόσο όσον αφορά την πρόβλεψη για προηγούμενη έγγραφη όχληση, επί καθυστέρησης πληρωμής εγκριθέντος λογαριασμού, (πιστοποίησης), η οποία (έγγραφη όχληση) δεν απαιτείται πλέον, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του π.δ. 166/2003, για την έναρξη της τοκοφορίας του λογαριασμού, όσο και ως προς το εφαρμοστέο επιτόκιο (ΣτΕ 27/2015). Περαιτέρω, ενόψει του ότι στο άρθρο 3 παρ. 2 της οδηγίας 2000/35/ΕΚ προβλέπεται ότι «για ορισμένες κατηγορίες συμβάσεων που θα καθοριστούν από την εθνική νομοθεσία, τα κράτη μέλη μπορούν να καθορίζουν την προθεσμία μετά την οποία τόκος καθίσταται απαιτητός σε 60 το πολύ ημέρες, με την προϋπόθεση ότι περιορίζουν τη δυνατότητα των συμβαλλόμενων μερών να υπερβαίνουν την προθεσμία αυτή ή ότι καθορίζουν υποχρεωτικό επιτόκιο που υπερβαίνει καταφανώς το νόμιμο επιτόκιο», η διάταξη της περ. δ' της παρ. 2 του άρθρου 4 του π.δ. 166/2003 είναι σύμφωνη προς την οδηγία 2000/35/ΕΚ, ενόψει της, θεσπιζόμενης με το άρθρο 3 παρ. 2 της εν λόγω οδηγίας, παρέκκλισης από τον κανόνα, συνεπεία της οποίας η ανωτέρω διάταξη της περ. δ* της παρ. 2 του άρθρου 4 του π.δ. 166/2003 υπερισχύει των διατάξεων της παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 και του άρθρου 53 παρ. 9 του κυρωθέντος με το άρθρο πρώτο του ν. 3669/2008 κώδικα της νομοθεσίας περί κατασκευής δημοσίων έργων. Επομένως, κατά την άποψη αυτή η υποχρέωση καταβολής τόκων στις δημόσιες συμβάσεις αρχίζει μετά την πάροδο 60 ημερών από τη λήξη της μηνιαίας προθεσμίας ελέγχου διόρθωσης του λογαριασμού από τη διευθύνουσα υπηρεσία, εφόσον αυτός δέν έχει διορθωθεί και ελεγχθεί ρητώς σε προγενέστερο του μηνός χρόνο, οπότε η 60νθήμερη προθεσμία αρχίζει από την ρητή αυτή έγκριση.

7. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα: με την από 10.08.2004 εργολαβική σύμβαση που καταρτίσθηκε ανάμεσα στον διάδικο Δήμο και την ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΣΜ, ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ, ΕΜΠΟΡΙΚΗ, ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ, ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΚΤΗΜΑΤΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ και το διακριτικό τίτλο Σ.Μ.ΑΝΕΓΕΡΣΗ Α.Ε.», όπως αυτή τροποποιήθηκε με το από 10.12.2004 συμφωνητικό μεταξύ των ιδίων, ανατέθηκε στην τελευταία η εκτέλεση του έργου «Ανάπλαση Λόφου Λυκαβηττού», σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 1418/1984 και του εκτελεστικού του π.δ/τος 609/85. αντί συμβατικού ποσού 3.790.650,80 ευρώ (συμπεριλαμβανομένου και του Φ.Π.Α.) και χρόνο περαιώσεως αυτού 8 μήνες από την υπογραφή της συμβάσεως. Ακολούθως, με την 3726/8.11.2004 πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου του εναγόμενου Δήμου (Αθηναίων) εγκρίθηκε η σύσταση της ήδη ενάγουσας κατασκευαστικής κοινοπραξίας μεταξύ της αναδόχου του έργου εταιρείας και της εργοληπτικής επιχείρησης «Κ/ΞΙΑ Σ.Μ. ΑΝΕΓΕΡΣΗ Α.Ε.- ΚΑΣΤΑΤ. ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΑΤΕ -(ΛΥΚΑΒΗΤΤΟΣ)» για την εκτέλεση του ως άνω έργου και υπεισήλθε αυτή στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της αρχικής αναδόχου εταιρείας. Κατά τη διάρκεια εκτελέσεως του έργου και προκειμένου να καταβληθεί στην ενάγουσα κοινοπραξία το αντίστοιχο εργολαβικό αντάλλαγμα υποβλήθηκε στη Διευθύνουσα το έργο Υπηρεσία στις 9.11.2009 με το αρ. πρ. 223987 έγγραφο ο 9ος λογαριασμός του έργου συνολικού ποσού 133.556,44 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α.. Δεδομένου ότι από την υποβολή του λογαριασμού αυτού παρήλθε άπρακτη η τασσόμενη με την παρ. 10 του άρθρου 5 του ν. 1418/1984 μηνιαία προθεσμία, η ενάγουσα κοινοπραξία, θεωρήσασα ότι ο εν λόγω λογαριασμός κατέστη αυτοδικαίως εγκεκριμένος, υπέβαλε στο διάδικο Δήμο την υπ' αρ. πρ. 040969/3.03.2011 ειδική όχληση για την πληρωμή του. Ήδη, με την κρινόμενη αγωγή, η ενάγουσα κοινοπραξία, όπως το αίτημα της περιορίστηκε παραδεκτώς από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, με το από 16.06.2015 υπόμνημα που κατέθεσε περιόρισε τούτο και κατά το αιτούμενο ποσό, ενόψει καταβολής από τον εναγόμενο Δήμο, που πραγματοποιήθηκε την 19η .12.2014, ήτοι μετά την άσκηση της αγωγής και την έκδοση της ως άνω προδικαστικής απόφασης, του ποσού των 134.678,77 ευρώ (ήτοι 134.678,77 +3.366,96 ευρώ κρατήσεις = 138.045,73 ευρώ), σύμφωνα με τα προσκομιζόμενα από την ίδια δικαιολογητικά, το οποίο αντιστοιχεί στη συνολική αξία του 9ου αυτοδικαίως εγκεκριμένου λογαριασμού του ως άνω έργου (ήτοι εργασίες 122.232,30 ευρώ + Φ.Π.Α. 21.324,14 ευρώ, η διαφοροποίηση στο καταβληθέν ποσό δικαιολογείται από την αύξηση του συντελεστή Φ.Π.Α. από 21%, όπως ίσχυε κατά την υποβολή του λογαριασμού, σε 23%, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο εξόφλησης, σχετ. το 9/2014 τιμολόγιο της), και ζητεί να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγόμενου Δήμου Αθηναίων να της καταβάλει το ποσόν των 58.404,01, ή των 57.378,12 ή των 43.578,28 ευρώ, νομιμοτόκως, ως ανεξόφλητο υπόλοιπο κεφαλαίου, αναλόγως του τρόπου υπολογισμού των τόκων από την ημερομηνία της αυτοδίκαιης έγκρισης του, ή από την παρέλευση μηνός από της εγκρίσεως ή από την υποβολή της οχλήσεως και όλως επικουρικώς σε περίπτωση κατά την οποία ήθελε κριθεί ότι δεν ισχύει το άρθρο 423 ΑΚ, να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του εναγόμενου Δήμου να της καταβάλει του τόκους υπερημερίας που αναλογούν στη συνολική αξία του εν λόγω λογαριασμού κατά το χρονικό διάστημα έναρξης της τοκοφορίας, όπως αυτή προσδιορίζεται ανωτέρω, έως και την εξόφληση του στις 19.12.2014, του επιτοκίου υπολογιζόμενου με βάση το άρθρο 4 παρ. 4 του π.δ.166/2003.

8. Εξάλλου, ο Δήμος Αθηναίων, με τις από 6.10.2014 απόψεις του προς το Δικαστήριο, συνομολογεί την ιστορική βάση της αγωγής υποστηρίζοντας ότι «για το κλείσιμο του φακέλου σε σχέση με την εν λόγω εργολαβία εκκρεμεί η συγκρότηση της Επιτροπής Προσωρινής και Οριστικής Παραλαβής, λόγω τροποποίησης της σχετικής νομοθεσίας εσχάτως».

9. Επειδή, λαμβάνοντας υπόψη όσα προαναφέρθηκαν και ιδιαίτερη, ότι: 1) ο ένδικος λογαριασμός εξοφλήθηκε και στην οικεία κίνηση του λογαριασμού της ενάγουσας που προσκομίζεται από την ίδια, αναφέρεται το κατατεθέν ποσό που αντιστοιχεί στη συνολική αξία (εργασιών και Φ.Π.Α.) του λογαριασμού αυτού, το οποίο σημαίνει, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν στη σκέψη 3, ότι ο οφειλέτης Δήμος όρισε τον καταλογισμό του συγκεκριμένου ποσού, πρώτα στο κεφάλαιο του χρέους, κατά τρόπο που δεν δημιουργούσε αμφιβολία στην ενάγουσα, η οποία και αποδέχθηκε αυτόν, εφ' όσον κράτησε την παροχή. Συνεπώς, σύμφωνα με την προαναφερόμενη ερμηνεία του άρθρου 423 ΑΚ, η ενάγουσα είναι υποχρεωμένη να καταλογίσει την εν λόγω παροχή πρώτα στο κεφάλαιο, σύμφωνα με την θέληση του οφειλέτη και 2) η ενάγουσα δικαιούται, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στη σκέψη 5, τόκο υπερημερίας από την πάροδο 60 ημερών από την υποβολή του ένδικου λογαριασμού, για τον υπολογισμό δε του ύψους αυτού εφαρμόζεται το άρθρο 4 του π.δ. 166/2003, το Δικαστήριο κρίνει ότι, εφόσον το σύνολο του οφειλομένου κεφαλαίου εξοφλήθηκε από τον εναγόμενο Δήμο, αυτός οφείλει μόνον τόκους υπερημερίας, της τοκογονίας αρχομένης από την πάροδο 60 ημερών από την υποβολή του ένδικου (9ου) λογαριασμού έως την εξόφληση του στις 19.12.2014. Οι οφειλόμενοι αυτοί τόκοι πρέπει να υπολογισθούν με το προβλεπόμενο στο άρθρο 4 παρ. 4 του πδ 166/2003 επιτόκιο υπερημερίας, και

μόνον επί της καταβληθείσης αξίας των εργασιών που περιλαμβάνονται στον

εν λόγω λογαριασμό ποσού 112.232,30 ευρώ, απορριπτόμενου του αιτήματος

της αγωγής να καταβληθούν τόκοι και επί του ποσού του αναλογούντος σ'

αυτήν (την αξία των εργασιών) Φ.Π.Α., πρωτίστως διότι, από τα

προσκομιζόμενα από την ενάγουσα στοιχεία, δεν προκύπτει αν τα ποσά του

φόρου αυτού έχουν, και από πότε, αποδοθεί στο Ελληνικό Δημόσιο.

10. Επειδή, κατόπιν αυτών η κρινομένη αγωγή πρέπει να γίνει εν

μέρει δεκτή και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος Δήμος να καταβάλει στην

ενάγουσα τους οφειλόμενους τόκους υπερημερίας, όπως ανωτέρω αναφέρεται

και ορίζονται στο διατακτικό. Περαιτέρω, τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων, κατ' άρθρο 275 παρ. 1 γ' του ΚΔΔ, λόγω της εν μέρει νίκης και ήττας αυτών.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

-Δέχεται εν μέρει την αγωγή.

-Υποχρεώνει το Δήμο Αθηναίων να καταβάλει στην ενάγουσα τους τόκους υπερημερίας που αναλογούν μόνον επί του ποσού της αξίας των εργασιών που περιλαμβάνονται στον 9° λογαριασμό του ως άνω έργου, ήτοι του ποσού των 112.232,30 ευρώ από 10.01.2010 και έως την εξόφληση 19.12.2014, με επιτόκιο υπερημερίας το προβλεπόμενο από το άρθρο 4 παρ. 4 του π.δ. 166/2003.

-Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 23 Σεπτεμβρίου 2015 και δημοσιεύθηκε στις 30 Σεπτεμβρίου 2014 σε έκτακτη δημόσια επ' ακροατηρίου συνεδρίαση.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΕΙΣΗΓΗΤΡΙΑ