ΣυμβΕφΘεσ 785/2017

Έννοια νομιμοποίησης εσόδων - Αναστολή άσκησης ενδίκων μέσων - Μη υπολογισμός επαυξήσεων -.

Η κύρια πράξη πλημμεληματικού χαρακτήρα, επομένως και η νομιμοποίηση ως παρακολουθηματική, τιμωρείται σε βαθμό πλημμελήματος. Αναστολή άσκησης ενδίκων μέσων τον Αύγουστο. Παρέλευση πενταετίας, επομένως οριστική παύση της ποινικής δίωξης λόγω παραγραφής. Στον υπολογισμό του ύψους του ποσού στα φορολογικά αδικήματα δεν συνυπολογίζονται οι προσαυξήσεις.

Αριθμ 785/2017

…………………………..

Προς το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης

Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 1, 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 309 παρ. 1, 316 παρ. 2, 317 παρ.1 α, 318 παρ. 1 και 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ όπως οι διατάξεις των άρθρων 316 και 317 αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις των άρθρων 22 και 23 του νόμου 3160/2003 τις από 8/9/2017 εφέσεις των … κατοίκου Ν. Μουδανιών Χαλκιδικής και … κατοίκου Κασσανδρείας Χαλκιδικής, που ασκήθηκαν νομότυπα ενώπιον του Γραμματέα των Βουλευμάτων του Πλημμελειοδικείου Πολυγύρου Χαλκιδικής (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αρίθμ. 120/2017 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πολυγύρου Χαλκιδικής, δια του οποίου αυτοί (εκκαλούντες ) παραπέμπονται να δικαστούν από το Τριμελές Εφετείο κακουργημάτων Θεσσαλονίκης για την πράξη της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες (άρθρα 1, 2 περ. β, 3 περ. ιη, 7, 45 παρ. 1 περ ια, στ, 46, 48 του νόμου 3691/2008) Η ποινική δίωξη κινήθηκε μετά την διαβίβαση του αρίθμ. 4310/16/12/2013 εγγράφου του Προέδρου της Αρχής καταστολής και καταπολέμησης της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, χρηματοδοτήσεις εγκληματικών Οργανώσεων και ελέγχου των δηλώσεων περιουσιακής κατάστασης και της συνημμένης σ` αυτήν διατάξεως αυτού, καθώς και από την έκθεση ελέγχου της Εφορίας Πολυγύρου διενεργηθείσης συνεπεία αυτών. Οι εκκαλούντες έχοντας ο πρώτος την ιδιότητα του Προέδρου και Διευθύνοντα Συμβούλου και νόμιμου εκπροσώπου του Διοικητικού Συμβουλίου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία (ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΤΗΛΕΟΠΤΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ )και με τον διακριτικό τίτλο (TV Χαλκιδικής Ραδιο Αθως) και ο δεύτερος ως Αντιπρόεδρος της αυτής εταιρίας κατά την εταιρική χρήση του έτους 2009 ( 1/1-31/12/2009) οικονομικό έτους 2010 δεν απέδωσαν όπως είχαν υποχρέωση στο δημόσιο τον φόρο προστιθέμενης αξίας, τους λοιπούς φόρους, τέλη και εισφορές αλλά παρακράτησαν το ποσό αυτών ενσωματώνοντας αυτό μεταξύ των νομίμως αποκτηθέντων εσόδων καθιστώντας έτσι δυσχερή την ανακάλυψη της αληθούς προέλευσης αυτών. Το πέρας της ανακρίσεως δεν γνωστοποιήθηκε στους κατηγορουμένους, γιατί αυτοί δεν διαμένουν στην έδρα του Ανακριτή, ούτε και διόρισαν αντίκλητο στην έδρα αυτού (άρθρο 308 παρ. 4 του ΚΠΔ), Επίσης πρέπει να σημειωθεί πως σε βάρος των εκκαλούντων δεν έχει επιβληθεί ουδείς περιοριστικός όρος μετά την απολογία τους. Κατόπιν αυτών εκθέτω τα παρακάτω.

Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους, (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462,463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ. 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν αποδίδει έννοια διαφορετική σε ουσιαστική ποινική διάταξη από εκείνη, που πράγματι έχει. Τέτοια εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν αποδίδει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών στην πράξη της νομιμοποίησης εσόδων κακουργηματικό χαρακτήρα, ενώ αυτή φέρει πλημμεληματικό χαρακτήρα και έχει ήδη υποπέσει σε παραγραφή. (ΑΠ 1231/2011, ΑΠ 267/2013, ΑΠ 225/2015, ΑΠ 116/2017, ΑΠ 147/2017, ΑΠ 94/2017, ΑΠ 96/2017, ΑΠ 69/2017, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Εξάλλου κατά την διάταξη του άρθρου 473 παρ. 4 του ΚΠΔ όπως έχει προστεθεί με την διάταξη του άρθρου 19 του νόμου 2721/99 οι προθεσμίες άσκησης ενδίκων μέσων αναστέλλονται από 1/8/ έως 31/8. Συνεπώς. οι γενόμενες επιδόσεις κατά την διάρκεια του Αυγούστου δεν υπολογίζονται για το παραδεκτό άσκησης ενδίκων μέσων. Οι προθεσμίες των ενδίκων μέσων αρχίζουν να προσμετρώνται και να υπολογίζονται από 1/9 και εξής. (ΑΠ 620/2006, ΑΠ 603/2006, ΑΠ 277/2006, ΑΠ 139/2006, ΑΠ 173/2016, ΑΠ 133/2017 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Εγκλήματα φοροδιαφυγής είναι κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 17, 18 και 19 του νόμου 2523/97 όπως σήμερα έχουν διαμορφωθεί με την διάταξη του άρθρου 66 του νόμου 4174/2013 και τροποποιήθηκαν εκ νέου με την διάταξη του άρθρου 8 του νόμου 4337/2015 είναι α) η μη υποβολή δήλωσης φόρου εισοδήματος ή η ανακριβής υποβολή αυτής, β) η μη απόδοση στο δημόσιο του ΦΠΑ (φόρου προστιθέμενης αξίας) και των λοιπών φόρων, τελών και εισφορών ή η ανακριβής απόδοση αυτών και γ) της έκδοσης και αποδοχής πλαστών και εικονικών φορολογικών στοιχείων. Με την άνω διάταξη έχουν μεταβληθεί τα όρια του αξιοποίνου μεταξύ άλλων και της πράξεως της μη απόδοσης στο δημόσιο του φόρου προστιθεμένης αξίας και των λοιπών φόρων, τελών και εισφορών καθιστώντας την πράξη ευμενέστερη έναντι της προϊσχύουσας (άρθρο 2 παρ. 1 του ΠΚ). Κατά την παράγραφο 4 του άρθρου 66 του νόμου 4337/2015 τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος ο δράστης της μη απόδοσης φόρου προστιθέμενης αξίας αν το ποσό του φόρου υπερβαίνει τις 100 000 ευρώ και αν πρόκειται για λοιπούς φόρους, τέλη και εισφορές αν υπερβαίνει το ποσό των 150 000 ευρώ. Ενώ για τον πλημμεληματικό χαρακτήρα της πράξης πρέπει το προς απόδοση ποσό να υπερβαίνει το ποσό των 50 000 ευρώ. Για την προσμέτρηση όμως του φόρου σύμφωνα με την νέα διάταξη δεν προσμετρώνται οι προσαυξήσεις , αφού σ `αυτήν αναφέρεται σαφώς σε κύριο φόρο. Από την γραμματική ερμηνεία της ανωτέρω διατάξεως καθίσταται σαφές πως για τον υπολογισμό του ύψους του φόρου δεν περιλαμβάνονται και οι προσαυξήσεις αλλά μόνο ο αναλογούν φόρος στα καθαρά εισοδήματα ή στον φόρο προστιθέμενης αξίας ή στους λοιπούς φόρους, τέλη και εισφορές. (ΑΠ 6/2017, ΑΠ 220/2016, ΑΠ 1032/2015, ΑΠ 558/2014, ΑΠ 533/2014 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1, 2 περ. β, 3 περ. ιη όπως προστέθηκε με την διάταξη του άρθρου 77 του νόμου 3842/2010, 7, 45 παρ. 1, περ. α, στ, 3, 46, 48 του νόμου 3691/2008 προκύπτει πως το έγκλημα της νομιμοποίησης εσόδων διαπλάσσεται σε έγκλημα υπαλλακτικώς μικτό, οι μορφές με τις οποίες εμφανίζεται μπορούν να εναλλαγούν μεταξύ τους, η συνδρομή όμως περισσοτέρων μορφών στοιχειοθετούν ένα έγκλημα. Οι περισσότερες μορφές λαμβάνονται υπόψη κατά την επιμέτρηση της ποινής. Το έγκλημα της νομιμοποίησης εσόδων είναι έγκλημα σκοπού με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση, που αποσκοπεί στην συγκάλυψη των αποκτηθέντων διά του βασικού ή κυρίου εγκλήματος, που σχηματοποιείται με την συγκάλυψη της προέλευσης των χρημάτων ή περιουσιακών στοιχείων και την πρόσδοση νομιμοφάνειας σ `αυτά (αποκτηθέντα). Για την πραγμάτωση του εγκλήματος της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες προϋπόθεση είναι η ύπαρξη και πραγμάτωση του βασικού ή κυρίου εγκλήματος, το οποίο προηγείται της νομιμοποίησης εσόδων. Δράστης του εγκλήματος μπορεί να είναι άλλο ή το ίδιο πρόσωπο με το βασικό έγκλημα. Στην περίπτωση που το βασικό ή κύριο έγκλημα έχει πλημμεληματικό χαρακτήρα και η παρακολουθηματική αυτού πράξη έχει πλημμεληματικό χαρακτήρα. (ΑΠ 1278/2016, ΤριμΕφΚακΑθ. 349/2015, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Στην διάταξη του άρθρου 3 περ. ιη του νόμου 3691/2008 περιλαμβάνονται και τα εγκλήματα της φοροδιαφυγής των άρθρων 17, 18, 19 του νόμου 2523/97 όπως αυτά ισχύουν σήμερα μετά τις γενόμενες αντικαταστάσεις και τροποποιήσεις με τον νόμο 4174/2013 και τον νόμο 4337/2015 μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και το έγκλημα της μη απόδοσης του ΦΠΑ και των λοιπών φόρων, τελών και εισφορών. Με τον ανωτέρω νόμο (άρθρο 8 του ν 4337/2015) το έγκλημα της μη απόδοσης του ΦΠΑ κακουργηματοποιείται αν το ποσό του αποδοτέου φόρου υπερβαίνει το ποσό των 100 000 ευρώ. Ως φόρος όμως λογίζεται μόνο ο καθαρός φόρος προς απόδοση χωρίς τις προσαυξήσεις. (ΑΠ 220/2016, ΑΠ 6/2017 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Τούτο συνάγεται και από την γραμματική ερμηνεία της σχετικής ανωτέρω διάταξης, η οποία αναφέρει ως φόρο τον κύριο φόρο χωρίς να γίνεται αναφορά σε προσαυξήσεις. (ΑΠ 1185/2014, ΑΠ 1611/2007, ΤριμΕφΚακΑθ 4554/2015 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νομος).

Στην προκείμενη περίπτωση από το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Πολυγύρου, όλα τα έγγραφα της δικογραφίας, τα εφετήρια των κατηγορουμένων και τις απολογίες αυτών με τα υπομνήματα τους έχουν προκύψει τα ακόλουθα:

Η Ανώνυμη Εταιρία με την επωνυμία «ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΤΗΛΕΟΠΤΙΚΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ» και με τον διακριτικό τίτλο «TV ΧΑΛΚΙΔΙΚΗ ΡΑΔΙΟ ΑΘΩ» που εδρεύει στα Ν. Μουδανιά Χαλκιδικής, συστήθηκε με την αρίθμ. 2088/92 πράξη της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης … και καταχωρήθηκε με αρίθμ. 25719/61 β/92/03 στο οικείο βιβλίο του Πρωτοδικείου. Κατά το χρονικό διάστημα από 2/7/2008 μέχρι στις 27/6/2011 ο πρώτος εκκαλών κατηγορούμενος … κάτοικος Νέων Μουδανιών ασκούσε καθήκοντα Προέδρου, Διευθύνοντα Συμβούλου και νομίμου εκπροσώπου της άνω εταιρίας. Ο δεύτερος κατηγορούμενος … κάτοικος Κασσανδρείας Χαλκιδικής κατά το χρονικό διάστημα από 2/7/2008 μέχρι 13/2/2012 ασκούσε καθήκοντα Αντιπροέδρου της εταιρίας. Ο Πρόεδρος της Αρχής καταστολής και καταπολέμησης της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, χρηματοδοτήσεις εγκληματικών οργανώσεων και ελέγχου δηλώσεων περιουσιακής καταστάσεως με το αρίθμ. 4310/16/12/2013 έγγραφο του και με την αρίθμ. 206/2013 διάταξη του γνωστοποίησε στην Εισαγγελία Πολυγύρου την εγκληματική δραστηριότητα των ανωτέρω εκκαλούντων με τις ανωτέρω ιδιότητες τους, για την διενέργεια προκαταρκτικής εξετάσεως προς διαπίστωση τελέσεως της πράξεως της νομιμοποιήσεως εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, που σχηματοποιούνται στην τέλεση της πράξεως της μη απόδοσης του φόρου προστιθέμενης αξίας και των λοιπών φόρων, τελών και εισφορών. Η Δ.Ο.Υ Πολυγύρου διενήργησε σχετικό έλεγχο διά του οποίου διαπιστώθηκε πως οι κατηγορούμενοι και υπόχρεοι καταβολής του ΦΠΑ, καθώς και των λοιπών φόρων, τελών και σχετικών εισφορών δεν απέδωσαν στο δημόσιο τον αναλογούντα φόρο προστιθέμενης αξίας και των λοιπών φόρων που αντιστοιχούν στην φορολογική περίοδο του διαχειριστικού έτους 2009 (1/1-31/12/2009, ανερχόμενου στο συνολικό ποσό με τις αντίστοιχες προσαυξήσεις των 117.070,96 ευρώ (βλ. καταλογιστική πράξη της ΔΟΥ Πολυγύρου στυλ 5). Το ποσό αυτής χωρίς τις προσαυξήσεις ανέρχεται στο ποσό των 99.169,96 ευρώ. Το ανωτέρω χρηματικό ποσό όμως είναι κάτω του ορίου της κακουργηματοποίησης της πράξεως της μη απόδοσης του ΦΠΑ και των λοιπών φόρων, τελών και εισφορών. Συνεπώς η κύρια πράξη διώκεται σε βαθμό πλημμελήματος και συνεπώς και η παρακολουθηματική αυτής πράξη διώκεται σε βαθμό πλημμελήματος. Ως χρόνος τελέσεως της πράξεως της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες ανάγεται κατά τον χρόνο της παραιτήσεως του πρώτου κατηγορουμένου … από την ιδιότητα του Προέδρου, Διευθύνοντα Συμβούλου και νομίμου εκπροσώπου της άνω εταιρίας, δηλ. στις 27/6/2011 και του δευτέρου εκκαλούντος κατηγορουμένου … στις 13/2/2012 οπότε και αυτός παραιτήθηκε της ανωτέρω ιδιότητας του. Οι κατηγορούμενοι φέρονται να έχουν παρακρατήσει τον προς απόδοση φόρο στο δημόσιο για ίδιο τους όφελος αναμειγνύοντας το προς απόδοση χρηματικό ποσό με νομίμως αποκτηθέντα χρήματα και χρησιμοποιώντας αυτά με τρόπο, που καθιστά αδύνατη την αποκάλυψη της αποκτήσεως παρανόμως αυτών. Η περαιτέρω όμως διερεύνηση της υποθέσεως παρέλκει, αφού διαπιστώνεται κατά τα ανωτέρω η συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής της διωκομένης σε βάρος των κατηγορουμένων πράξεως, αφού από της τελέσεως αυτής (της πράξεως της νομιμοποιήσεως εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα ) έχει παρέλθει πενταετία και πλέον. Συνεπως, πρέπει να παύσει οριστικά η ποινική δίωξη λόγω παραγραφής.

Κατά τα ανωτέρω το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών εσφαλμένα ερμήνευσε ουσιαστική ποινική διάταξη και συνεπεία αυτής παρέπεμψε τους κατηγορουμένους να δικαστούν από το Τριμελές Εφετείο κακουργημάτων για την πράξη της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες. Ενώ έπρεπε λόγω του πλημμεληματικού χαρακτήρα του βασικού εγκλήματος και επίσης του πλημμεληματικού χαρακτήρα της πράξεως της νομιμοποιήσεως εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες να χωρήσει στην οριστική παύση της ποινικής διώξεως λόγω παραγραφής, αφού από της τελέσεως της πράξεως αυτής έχει παρέλθει πενταετία και πλέον χωρίς να συντρέχει λόγος αναστολής της ποινικής διώξεως. Επομένως το Συμβούλιο σας πρέπει να κάνει δεκτές τυπικά και στην ουσία τις ασκηθείσες εφέσεις των εκκαλούντων κατηγορουμένων.

Συνεπώς το Συμβούλιο σας πρέπει να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη λόγω παραγραφής για την πράξη της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες.

Για τους λόγους αυτούς

Προτείνω να γίνουν τυπικά και στην ουσία τους δεκτές οι ασκηθείσες εφέσεις των εκκαλούντων κατηγορουμένων … κατοίκου Ν. Μουδανιών Χαλκιδικής και … κατοίκου Κασσανδρείας Χαλκιδικής και το Συμβούλιο σας να χωρήσει στην οριστική παύση της ποινικής δίωξης λόγω παραγραφής για την πράξη της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες, που φέρονται να έχουν τελεστεί στις 27/6/2011 και 13/2/2012 αντίστοιχα.

Θεσσαλονίκη 23/10/2017.

Ο Εισαγγελέας Εφετών

Ηλίας Σεφερίδης