ΣτΕ.Ολ 704/2018

Ηλεκτρονικό τσιγάρο - Περιορισμοί στη διαφήμιση, πώληση και χρήση ηλεκτρονικού τσιγάρου - Δίκαιο ΕΕ - Απαράδεκτη αίτηση ακύρωσης -.

Απόρριψη αίτησης ακύρωσης υπουργικών αποφάσεων με τις οποίες επιβάλλονται περιορισμοί και απαγορεύσεις στη διαφήμιση, πώληση και χρήση του ηλεκτρονικού τσιγάρου κατόπιν της πλήρους εξομοιώσεώς του στα θέματα αυτά με το συμβατικό τσιγάρο. Οι εγχώριες διευθετήσεις ως προς τα σχετικά ζητήματα δεν αποτελούν κατά την οδηγία 2014/40/ΕΕ αντικείμενο εναρμονίσεως της νομοθεσίας των κρατών μελών της ΕΕ. Κρίθηκε ότι η υπό κρίση αίτηση απαραδέκτως στρέφεται κατά των κανονιστικών υπουργικών αποφάσεων. Η βλάβη των μελών του αιτούντος Συνδέσμου δεν προκαλείται από τις προσβαλλόμενες κανονιστικές υπουργικές αποφάσεις, αλλά από τις διατάξεις του οικείου νόμου, οι οποίες επιβάλλουν την ισχύ του καθεστώτος αυτού και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο (Αντίθετη μειοψηφία). Απαράδεκτη η αίτηση ακυρώσεως κατά των πράξεων της νομοθετικής λειτουργίας και δη κατά διατάξεων τυπικού νόμου κανονιστικού περιεχομένου.

Αριθμός 704/2018

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 2 Ιουνίου 2017 με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας και του αρχαιοτέρου του Αντιπροέδρου, που είχαν κώλυμα, Αικ. Χριστοφορίδου, Δ. Αλεξανδρής, Π. Ευστρατίου, Ε. Αντωνόπουλος, Σπ. Μαρκάτης, Μ. Παπαδοπούλου, Ο. Ζύγουρα, Κ. Κουσούλης, Κ. Πισπιρίγκος, Δ. Μακρής, Π. Μπραΐμη, Σ. Βιτάλη, Α.-Μ. Παπαδημητρίου, Β. Κίντζιου, Ελ. Παπαδημητρίου, Δ. Εμμανουηλίδης, Μ. Σωτηροπούλου, Π. Τσούκας, Σύμβουλοι, Δ. Βασιλειάδης, Μ. Αθανασοπούλου, Σ. Κωνσταντίνου, Πάρεδροι. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Σ. Βιτάλη και Δ. Εμμανουηλίδης καθώς και η Πάρεδρος Σ. Κωνσταντίνου μετέχουν ως αναπληρωματικά μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Γραμματέας η Ελ. Γκίκα.

Για να δικάσει την από 7ης Νοεμβρίου 2016 αίτηση: της αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρείας με την επωνυμία «……..» (..), που εδρεύει στην … (..), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α) Ανδρέα Λοβέρδο (Α.Μ. 10505) και β) Αθανάσιο Κοντογεώργη (Α.Μ. 27958), που τους διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά των Υπουργών: 1) Οικονομικών, 2) Υγείας, 3) Εσωτερικών και Διοικητικής Ανασυγκρότησης, 4) Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού και 5) Επικρατείας, οι οποίοι παρέστησαν με τον Δημήτριο Αναστασόπουλο, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή ο αιτών Σύνδεσμος επιδιώκει να ακυρωθούν: α) η υπ' αριθμ. Υ1/Γ.Π/οικ 93828/2011 απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, β) το άρθρο 3 της υπ' αριθμ. Γ.Π. οικ. 104720/2010 αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη, Πολιτισμού και Τουρισμού, γ) τα άρθρα 3 - 5 της υπ' αριθμ. Υ1/Γ.Π./οικ. 81348/2005 αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομίας και Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Επικρατείας, δ) οι περ. Ια, ΙΙΙ, !V εδ. γ της υπ' αριθμ. Υ1/Γ.Π./οικ. 76017/29.7.2002 αποφάσεως του Υπουργού Υγείας και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Σπ. Μαρκάτη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους του αιτούντος Συνδέσμου, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο των Υπουργών, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμούς …, σειράς Α, ειδικά γραμμάτια παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση α) της Υ1/Γ.Π/οικ 93828/2011 αποφάσεως των Υπουργών Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης "Καθορισμός όρων και προϋποθέσεων για τη λειτουργία χώρων καπνιζόντων εντός των καζίνο και των κέντρων διασκέδασης, με μουσική, άνω των 300 τ.μ.” (Β' 2026/12.09.2011), στην οποία παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 2 του ν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο, β) του άρθρου 3 της Γ.Π. οικ. 104720/2010 αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη, Πολιτισμού και Τουρισμού "Καθορισμός των οργάνων, της διαδικασίας ελέγχου πιστοποίησης των παραβάσεων και επιβολής των προβλεπόμενων κυρώσεων, καθώς και των κριτηρίων προσδιορισμού του ύψους του προστίμου, της διαδικασίας είσπραξης των προστίμων καθώς και κάθε άλλης αναγκαίας λεπτομέρειας για την εφαρμογή του Νόμου 3868/2010 (ΦΕΚ 129Α73.8.2010)” (Β' 1315/ 25.08.2010), στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο, γ) των άρθρων 3 - 5 της Υ1/Γ.Π. οικ. 81348/2005 αποφάσεως των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομίας και Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Επικρατείας "Διαφήμιση και χορηγία προϊόντων καπνού σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 2003/33/ΕΚ (EEL 152/20.6.2003) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και Συμβουλίου” (Β' 1075/29.07.2005), στην οποία παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 1 του ν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο και δ) των στοιχείων Ια, ΙΙΙ, IV εδ. γ της Υγειονομικής Διατάξεως Υ1/Γ.Π./οικ.76017/2002 του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας "Απαγόρευση του καπνίσματος σε δημόσιους χώρους, μεταφορικά μέσα και μονάδες παροχής Υπηρεσιών Υγείας” (Β' 1001/1.08.2002), στην οποία παραπέμπει το άρθρο 24 παρ. 2 του ν. 4419/2016 για την επέκταση της εφαρμογής της και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο.

3. Επειδή, με την Οδηγία 2014/40/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 3ης Απριλίου 2014 "για την προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών σχετικά με την κατασκευή, την παρουσίαση και την πώληση προϊόντων καπνού και συναφών προϊόντων και την κατάργηση της Οδηγίας 2001/37/ΕΚ”, (EE L 127) επιδιώχθηκε η προσέγγιση των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ενώσεως που αφορούν: α) ζητήματα σχετικά με τα συστατικά, τις εκπομπές, τις υποχρεώσεις κοινοποιήσεως, την συσκευασία και την επισήμανση, την διάθεση στην αγορά και τις διασυνοριακές εξ αποστάσεως πωλήσεις προϊόντων καπνού (άρθρο 1 στοιχ. α - ε), δηλαδή προϊόντων τα οποία αποτελούνται, έστω και εν μέρει, από φύλλα και άλλα φυσικά, επεξεργασμένα ή ανεπεξέργαστα τμήματα φυτών καπνού (άρθρο 2) και β) την διάθεση στην αγορά και την επισήμανση ορισμένων προϊόντων συναφών με τα προϊόντα καπνού, στα οποία περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, τα ηλεκτρονικά τσιγάρα και οι περιέκτες επαναπληρώσεως (άρθρο 1 στοιχ. στ) δηλαδή τα προϊόντα τα οποία μπορούν να χρησιμοποιηθούν για την κατανάλωση ατμού που περιέχει νικοτίνη με επιστόμιο ή στοιχείο των εν λόγω προϊόντων, συμπεριλαμβανομένου του περιέκτη, του δοχείου και της συσκευής χωρίς περιέκτη ή δοχείο (άρθρο 2). Σκοπός της προσεγγίσεως υπήρξε η διευκόλυνση της ομαλής λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς για τον καπνό και τα συναφή προϊόντα, λαμβάνοντας ως βάση ένα υψηλό επίπεδο προστασίας της ανθρώπινης υγείας, ιδίως για τους νέους, και η τήρηση των υποχρεώσεων των κρατών μελών της Ενώσεως που απορρέουν από την σύμβαση - πλαίσιο του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας για τον έλεγχο του καπνού (..- κυρωθείσα με τον ν. 3420/2005). Στον Τίτλο ΙΙ της Οδηγίας (άρθρα 3 - 19) περιλαμβάνονται ρυθμίσεις οι οποίες αφορούν τα προϊόντα καπνού, στον δε Τίτλο ΙΙΙ αυτής (άρθρα 20 - 22) περιλαμβάνονται ρυθμίσεις οι οποίες αφορούν το ηλεκτρονικό τσιγάρο (άρθρο 20) και τα φυτικά προϊόντα για κάπνισμα, δηλαδή προϊόντα με βάση φυτά, βότανα ή φρούτα, που δεν περιέχουν καπνό και που μπορούν να καταναλωθούν μέσω διαδικασίας καύσεως (άρθρα 21 - 22). Τέλος, στον Τίτλο IV της Οδηγίας (άρθρα 23 - 33) περιλαμβάνονται τελικές διατάξεις, κοινές για τα προϊόντα καπνού και τα συναφή με αυτά προϊόντα. Ειδικότερα, ως προς το ηλεκτρονικό τσιγάρο, στο άρθρο 20 της Οδηγίας ρυθμίζονται τα εξής ζητήματα: α) η υποχρέωση κοινοποιήσεως στις αρμόδιες αρχές για προϊόντα ηλεκτρονικού τσιγάρου που πρόκειται να τεθούν στην αγορά ή που ήδη κυκλοφορούν (παρ. 2), β) η περιεκτικότητα σε νικοτίνη του υγρού που προορίζεται για πλήρωση του ηλεκτρονικού τσιγάρου και λοιπά συναφή ζητήματα όγκου των περιεκτών και δοχείων και συστάσεως του υγρού (παρ. 3), γ) η πληροφόρηση των καταναλωτών σχετικά με τις οδηγίες χρήσεως και αποθηκεύσεως του προϊόντος, τις αντενδείξεις, προειδοποιήσεις, τυχόν βλαβερές συνέπειες, τον κίνδυνο εθισμού και την τοξικότητα, τα συστατικά του προϊόντος, και λοιπά σχετικά ζητήματα (παρ. 4), δ) η απαγόρευση εμπορικών ενεργειών που έχουν ως σκοπό ή άμεσο ή έμμεσο αποτέλεσμα την προώθηση ηλεκτρονικών τσιγάρων και περιεκτών επαναπληρώσεως (παρ. 5), ε) οι διασυνοριακές εξ αποστάσεως πωλήσεις ηλεκτρονικών τσιγάρων και περιεκτών επαναπληρώσεως (παρ. 6), στ) η υποχρέωση υποβολής στις αρμόδιες αρχές πληροφοριών σχετικών με τον όγκο των πωλήσεων, τις προτιμήσεις των καταναλωτών, τον τρόπο πωλήσεως των προϊόντων κ.λπ. (παρ. 7), ζ) η δημοσίευση των πληροφοριών που παρέχονται κατά την παρ. 2 του άρθρου και η διάθεσή τους στην Επιτροπή και στα κράτη μέλη (παρ. 8), η δημιουργία συστήματος συλλογής πληροφοριών σχετικά με τις πιθανές βλαβερές για την ανθρώπινη υγεία συνέπειες του ηλεκτρονικού τσιγάρου και λοιπά σχετικά ζητήματα (παρ. 9), η λήψη μέτρων για ηλεκτρονικά τσιγάρα που ενδέχεται να αποτελέσουν σοβαρό κίνδυνο για την ανθρώπινη υγεία (παρ. 11), και ορισμένες υποχρεώσεις και αρμοδιότητες της Επιτροπής (παρ. 10, 12 και 13). Οι ρυθμίσεις αυτές αποσκοπούν στην ανάγκη εξαλείψεως των εμποδίων στην ομαλή λειτουργία της εσωτερικής αγοράς, τα οποία συνεπάγονταν οι αποκλίσεις στη νομοθεσία και τις πρακτικές των κρατών μελών και ανάγονται σε δραστηριότητες με διασυνοριακό χαρακτήρα. Αντιθέτως, όπως προκύπτει και από την αιτιολογική σκέψη 48 της Οδηγίας, η εγχώρια διαφήμιση και οι εγχώριες διευθετήσεις σχετικά με τις πωλήσεις ηλεκτρονικού τσιγάρου δεν εναρμονίζονται, όπως, επίσης, δεν εναρμονίζονται οι κανόνες για τους χώρους στους οποίους απαγορεύεται η χρήση ηλεκτρονικού τσιγάρου.

4. Επειδή, η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς την ως άνω οδηγία επιχειρήθηκε με τον ν. 4419/2016 (A' 174/20.09.2016). Στα άρθρα 1 και 2 του νόμου αυτού περιλαμβάνονται γενικές διατάξεις (σκοπός του νόμου και ορισμοί), στα άρθρα 3 - 17 περιλαμβάνονται διατάξεις σχετικές με τα προϊόντα καπνού, στα δε άρθρα 18 - 28 περιλαμβάνονται διατάξεις οι οποίες αφορούν το ηλεκτρονικό τσιγάρο, κατά μεταφορά των ρυθμίσεων του άρθρου 20 της οδηγίας (άρθρο 18) και τα φυτικά προϊόντα για κάπνισμα (άρθρα 19 - 20), καθώς και διατάξεις κοινές για όλα τα ρυθμιζόμενα προϊόντα (άρθρα 21 - 28). Περαιτέρω, στην παράγραφο 1 του άρθρου 24 του ως άνω νόμου, ορίζεται ότι "Για την πώληση και διαφήμιση προϊόντων καπνού, νέων προϊόντων καπνού, ηλεκτρονικού τσιγάρου και φυτικών προϊόντων για κάπνισμα εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 3730/2008 (Α' 262) και οι διατάξεις του άρθρου 3 της υπ’ αριθμ. Γ.Π. οικ. 104720/2010 απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη, Πολιτισμού και Τουρισμού (Β' 315). Επίσης, έχουν εφαρμογή στα προϊόντα καπνού, στα νέα προϊόντα καπνού, στο ηλεκτρονικό τσιγάρο και στα φυτικά προϊόντα για κάπνισμα και οι διατάξεις της υπ’ αριθμ. Υ1/Γ.Π.οικ. 81348/2005 απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομίας και Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Επικρατείας (Β' 1075) ”. Στην παράγραφο δε 2 του ίδιου άρθρου, ορίζεται ότι "Για τη χρήση προϊόντων καπνού, νέων προϊόντων καπνού, ηλεκτρονικού τσιγάρου και φυτικών προϊόντων για κάπνισμα εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 3 του Ν. 3730/2008 (Α' 262) και οι διατάξεις του άρθρου 3 της υπ’ αριθμόν Γ.Π. οικ. 104720/2010 απόφασης των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Οικονομικών, Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, Προστασίας του Πολίτη, Πολιτισμού και Τουρισμού (Β' 1315). Επίσης, έχουν εφαρμογή στα προϊόντα καπνού, στα νέα προϊόντα καπνού, στο ηλεκτρονικό τσιγάρο και στα φυτικά προϊόντα για κάπνισμα και οι διατάξεις της υπ’ αριθμ. Υ1/Γ.Π./οικ.76017/2002 απόφασης του Υπουργού Υγείας και Πρόνοιας (Β' 001) και οι διατάξεις της υπ’ αριθμόν ΥΙ/Γ.Π/οικ 93828/2011 απόφασης των Υπουργών Οικονομικών, Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (Β' 2026)”. Τέλος, στο άρθρο 23 ορίζονται οι αρμόδιες αρχές για την άσκηση των αρμοδιοτήτων που απορρέουν από τον νόμο.

5. Επειδή, με τις υπουργικές αποφάσεις, στις οποίες παραπέμπουν οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016 και των οποίων η ακύρωση ζητείται με την κρινόμενη αίτηση, εισάγονται περιορισμοί και απαγορεύσεις στην διαφήμιση, πώληση και χρήση του συμβατικού τσιγάρου στην εγχώρια αγορά και προβλέπεται η επιβολή κυρώσεων εις βάρος των παραβατών των σχετικών ρυθμίσεων. Επομένως, δια της παραπομπής αυτής με τις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016, εξομοιώνεται πλήρως το καθεστώς διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του ηλεκτρονικού τσιγάρου, μεταξύ άλλων, στην εγχώρια αγορά με εκείνο του συμβατικού τσιγάρου, με τους αυτούς περιορισμούς και απαγορεύσεις και τις αυτές κυρώσεις. Όπως ήδη εκτέθηκε στην σκέψη 3, τα ζητήματα αυτά, δηλαδή οι εγχώριες διευθετήσεις σχετικά με την πώληση και διαφήμιση των προϊόντων καπνού, του ηλεκτρονικού τσιγάρου και των φυτικών προϊόντων για κάπνισμα και την χρήση αυτών σε διάφορους χώρους δεν αποτελούν κατά την Οδηγία 2014/40 αντικείμενο εναρμονίσεως της νομοθεσίας των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ενώσεως.

6. Επειδή, ο αιτών Σύνδεσμος ζητεί την ακύρωση των ως άνω υπουργικών αποφάσεων λόγω των δυσμενών οικονομικών συνεπειών που προκαλεί στα μέλη του, ήτοι στις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται στην αγορά του ηλεκτρονικού τσιγάρου, η επιβολή περιορισμών και απαγορεύσεων στη διαφήμιση, πώληση και χρήση του ηλεκτρονικού τσιγάρου κατόπιν της πλήρους εξομοιώσεώς του στα θέματα αυτά με το συμβατικό τσιγάρο. Ισχυριζόμενος δε ότι από τις επιστημονικές ενδείξεις και τις εκπονούμενες έρευνες δεν προκύπτει η ταύτιση της επικινδυνότητας για την ανθρώπινη υγεία του ηλεκτρονικού και του συμβατικού τσιγάρου, ώστε να δικαιολογείται η ταυτότητα των προβλεπόμενων μέσων προλήψεως και καταστολής, αλλά, αντιθέτως, προκύπτει (αν και δεν έχει αναγνωριστεί παγκοσμίως ως μέθοδος) η αποφασιστική συμβολή του ηλεκτρονικού τσιγάρου στη διακοπή του καπνίσματος ή στον δραστικό περιορισμό του, και κατ’ επέκταση, στην προστασία της υγείας, δημόσιας και ιδιωτικής, καθώς και ότι, ακόμη και αν δεν γίνει δεκτή, λόγω επιστημονικών αμφιβολιών, η συμβολή του ηλεκτρονικού τσιγάρου στη διακοπή ή στον περιορισμό του καπνίσματος, τα περιοριστικά - απαγορευτικά μέτρα για το ηλεκτρονικό τσιγάρο δεν πρέπει να ταυτίζονται με εκείνα που ισχύουν για το συμβατικό τσιγάρο, διότι πρόκειται περί απολύτως διαφορετικών προϊόντων ως προς τον βαθμό επικινδυνότητάς τους για την ανθρώπινη υγεία, προβάλλει, ως λόγους ακυρώσεως των προσβαλλομένων πράξεων, ότι η νομοθετική και κανονιστική εξομοίωση του ηλεκτρονικού τσιγάρου με το συμβατικό περιορίζει υπέρμετρα την οικονομική ελευθερία όσων δραστηριοποιούνται στην αγορά του ηλεκτρονικού τσιγάρου και συνιστά παραβίαση του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος και της αρχής της αναλογικότητας, παραβιάζει δε την κατ’ άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχή της ισότητας, διότι ηλεκτρονικό και συμβατικό τσιγάρο διαφέρουν ως προς την επικινδυνότητα για την ανθρώπινη υγεία.

7. Επειδή, η ως άνω βλάβη των μελών του αιτούντος Συνδέσμου δεν προκαλείται από τις προσβαλλόμενες κανονιστικές υπουργικές αποφάσεις, οι οποίες αφορούν το καθεστώς διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του συμβατικού τσιγάρου, αλλά από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του ν. 4419/2016, οι οποίες επιβάλλουν την ισχύ του καθεστώτος αυτού και στο ηλεκτρονικό τσιγάρο. Τούτο, διότι με την παραπομπή στις διατάξεις αυτές οι εν λόγω κανονιστικές αποφάσεις καθίστανται περιεχόμενο του τυπικού νόμου. Η δε, δια της παραπομπής σε αυτές, ρύθμιση με τον νόμο του καθεστώτος διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του ηλεκτρονικού τσιγάρου δεν μεταβάλλει την φύση της ως ρυθμίσεως τυπικού νόμου. Πράγματι, τυχόν αποδοχή της κρινομένης αιτήσεως για τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως ή για ορισμένους εξ αυτών δεν θα είχε ως αποτέλεσμα την ακύρωση του συνόλου ή μέρους των διατάξεων των προσβαλλόμενων κανονιστικών πράξεων, οι οποίες ουδόλως αφορούν τα μέλη του αιτούντος συνδέσμου, αλλά την ακύρωση, ολική ή μερική, της επεκτάσεως της ισχύος των διατάξεων αυτών στο ηλεκτρονικό τσιγάρο, δηλαδή του συνόλου ή μέρους των ίδιων των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση απαραδέκτως στρέφεται κατά των πράξεων αυτών. Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Αικ. Χριστοφορίδου, Π. Ευστρατίου, Κ. Κουσούλης, Β. Κίντζιου και ο Πάρεδρος Δ. Βασιλειάδης, κατά την γνώμη των οποίων, στις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016, σύμφωνα με τις οποίες για το ηλεκτρονικό τσιγάρο εφαρμόζονται οι κανονιστικές αποφάσεις που αφορούν το συμβατικό τσιγάρο και εκδόθηκαν τα έτη 2002, 2010 και 2011, δεν περιέχονται ουσιαστικές κανονιστικές ρυθμίσεις σχετικά με το ηλεκτρονικό τσιγάρο, αλλά γίνεται απλώς παραπομπή στις ουσιαστικές ρυθμίσεις που έχουν θεσπιστεί με τις πιο πάνω κανονιστικές αποφάσεις της Διοίκησης, χωρίς οι ρυθμίσεις των εν λόγω αποφάσεων να καθίστανται ρυθμίσεις του τυπικού νόμου. Με τις ανωτέρω διατάξεις του ν. 4419/2016 καθορίζεται μόνο το χρονικό σημείο έναρξης εφαρμογής για το ηλεκτρονικό τσιγάρο των ρυθμίσεων των κανονιστικών αποφάσεων που είχαν εκδοθεί για το συμβατικό τσιγάρο. Επομένως, κατά την ίδια γνώμη, παραδεκτώς προσβάλλονται με την κρινόμενη αίτηση οι πιο πάνω κανονιστικές αποφάσεις, δεδομένου ότι σε αυτές, και όχι στις διατάξεις του ν. 4419/2016, περιλαμβάνονται οι ουσιαστικές ρυθμίσεις για τη διαφήμιση, πώληση και χρήση του ηλεκτρονικού τσιγάρου.

8. Επειδή, κατά τα άρθρα 95 παρ. 1 στοιχ. α του Συντάγματος και 45 παρ. 1 του π.δ. 18/1989 (Α' 8), η αίτηση ακυρώσεως ασκείται κατά των εκτελεστών πράξεων των διοικητικών αρχών και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου. Το Σύνταγμα, προβλέποντας, με την διάταξη του άρθρου 95 παρ. 1 στοιχ. α, τον ακυρωτικό έλεγχο των πράξεων των διοικητικών αρχών μέσω του ενδίκου βοηθήματος της αιτήσεως ακυρώσεως, αποκλείει την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά των πράξεων της νομοθετικής λειτουργίας (ΣτΕ 3976 - 3982/2009 Ολομ.) και, δη, κατά διατάξεων τυπικού νόμου κανονιστικού περιεχομένου (ΣτΕ 1618/ 2012 Ολομ., 215/2016 Ολομ.). Συνεπώς, και αν θεωρηθεί ως στρεφόμενη, κατ’ ουσίαν, ευθέως κατά των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016, η κρινόμενη αίτηση ασκείται απαραδέκτως. Με το από 16.5.2017 δικόγραφο προσθέτων λόγων προβάλλεται ότι η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως παραδεκτώς ασκηθείσα, διότι, άλλως, το απαράδεκτο της ασκήσεως αυτής για τους εκτεθέντες λόγους καθιστά τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου 24 του ν. 4419/2016 αντίθετες στα άρθρα 20 παρ. 1 του Συντάγματος και 6 παρ. 1 ΕΣΔΑ, καθώς και στο δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας κατά το ενωσιακό δίκαιο, καθ’ όσον με τον τρόπο που επέλεξε ο νομοθέτης να ρυθμίσει το καθεστώς διαφημίσεως, πωλήσεως και χρήσεως του ηλεκτρονικού τσιγάρου ο αιτών σύνδεσμος και τα μέλη του στερούνται δικαστικής προστασίας. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, διότι ο κατά το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α του Συντάγματος ακυρωτικός έλεγχος από το Συμβούλιο της Επικρατείας συνιστά μία μόνο από τις μορφές της δικαστικής προστασίας, την οποία κατοχυρώνει ως δικαίωμα το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος. Τα μέλη του αιτούντος Συνδέσμου μπορούν να επιτύχουν την αξιούμενη από αυτά έννομη προστασία από άλλα δικαστήρια της αυτής ή άλλης δικαιοδοσίας, τα οποία, αν συντρέχει νόμιμη περίπτωση και εφ’ όσον πληρούνται οι αντίστοιχες δικονομικές προϋποθέσεις, θα μπορούν να εξετάσουν και την συνταγματικότητα των επίμαχων ρυθμίσεων του τυπικού νόμου, όπως επιδιώκεται με την κρινόμενη αίτηση. Ειδικότερα, τα σχετικά ζητήματα μπορούν να εξετασθούν από τα δικαστήρια που είναι αρμόδια για τον έλεγχο της νομιμότητας πράξεων επιβολής διοικητικών κυρώσεων για παράβαση των εν λόγω διατάξεων ή από τα ποινικά δικαστήρια κατά το στάδιο εξετάσεως του ζητήματος τυχόν επιβολής κυρώσεων ποινικού χαρακτήρα κατά των παραβατών των διατάξεων αυτών. Θα έχουν δε τα μέλη του αιτούντος Συνδέσμου, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 105 ΕΙΣΝΑΚ, την αξίωση να ζητήσουν, κατά το άρθρο αυτό, την ανόρθωση της χρηματικής ζημίας (και χρηματική ικανοποίηση ενδεχομένως λόγω ηθικής βλάβης), η οποία τυχόν προκαλείται σ’ αυτά από την θέσπιση των διατάξεων του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016, με την έγερση αγωγής αποζημιώσεως λόγω θεσπίσεως νομοθετικών ρυθμίσεων αντιθέτων σε υπερκείμενους κανόνες δικαίου (ΣτΕ 1038/2006 επτ. κ.ά. πρβλ. ΣτΕ 1501/2014 Ολομ.), η οποία συνεπάγεται τον υποχρεωτικό, κατά το άρθρο 93 παρ. 4 του Συντάγματος, παρεμπίπτοντα δικαστικό έλεγχο της συνταγματικότητας του νόμου. Η ανόρθωση δε της τυχόν χρηματικής ζημίας μέσω της αγωγής αποζημιώσεως συνιστά αποτελεσματική κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος δικαστική προστασία των μελών του αιτούντος Συνδέσμου, διότι είναι ισοδύναμη της δικαστικής προστασίας (αποτροπή της οικονομικής βλάβης) την οποία θα παρείχε σ’ αυτά ο ευθύς ακυρωτικός έλεγχος για το πληττόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 έννομο συμφέρον τους, το οποίο εν προκειμένω έχει οικονομικό μόνο χαρακτήρα. Εξ άλλου, και αν ακόμη τα στοιχεία της προκειμένης υποθέσεως καλούσαν σε εφαρμογή το ενωσιακό δίκαιο, ο κατά το Σύνταγμα αποκλεισμός του ακυρωτικού ελέγχου των διατάξεων του - άρθρου 24 παρ. 1 και 2 του ν. 4419/2016 δεν θα έθετε υπό αμφισβήτηση το δικαίωμα αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας κατά το δίκαιο αυτό, λόγω της δυνατότητας του παρεμπίπτοντος δικαστικού ελέγχου της συμφωνίας του νόμου με το ενωσιακό δίκαιο μέσω της αγωγής αποζημιώσεως του άρθρου 105 ΕΙΣΝΑΚ (ΔΕΚ 13.3.2007, C-432/05, .., σκ. 36 - 59). Τα ανωτέρω δε συμπορεύονται και με το άρθρο 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωμα προσβάσεως σε δικαστήριο όχι ως απόλυτο αλλά ως υποκείμενο σε περιορισμούς που δεν αναιρούν την ουσία του (ΕΔΔΑ 16.4.2009, 28803/07, … κατά .., ΕΔΔΑ 12.12.2002, 59021/00 … και .. κατά …, ΕΔΔΑ 11.2. 2010, 24895/07, .. κατά ..).

9. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.

Επιβάλλει εις βάρος του αιτούντος την δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου η οποία ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 16 Σεπτεμβρίου 2017

Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας

Αθ. Ράντος Ελ. Γκίκα

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 23ης Μαρτίου 2018.

Ο Πρόεδρος Η Γραμματέας

Νικ. Σακελλαρίου Ελ. Γκίκα

Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»