ΣτΕ. Ολ 3320/2010

Παρακολουθήσεις τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και υποκλοπή περιεχομένου τους - Πρόστιμα της Α.Δ.Α.Ε. - Αρχή δημοσιότητας των συνεδριάσεων -.

Ακυρώθηκαν, λόγω παράβασης της συνταγματικά επιτασσόμενης αρχής της δημόσιας διεξαγωγής των συνεδριάσεων, αποφάσεις της Αρχής Διασφάλισης Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), με τις οποίες επιβλήθηκαν πρόστιμα σε δύο εταιρίες για παραβάσεις της νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών, και ειδικότερα για πράξεις και παραλείψεις αυτών, σχετικά με την παρακολούθηση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων και την υποκλοπή του περιεχομένου τους.

Αριθμός 3320/2010

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 5 Δεκεμβρίου 2008, με την εξής σύνθεση: Κ. Μενουδάκος, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου και των αρχαιοτέρων του Αντιπροέδρων, που είχαν κώλυμα, Δ. Κωστόπουλος, Ν. Σκλίας, Αγγ. Θεοφιλοπούλου, Αικ. Συγγούνα, Α. Γκότσης, Α. Ράντος, Χ. Ράμμος, Ν. Μαρκουλάκης, Π. Κοτσώνης, Δ. Σκαλτσούνης, Α.-Γ. Βώρος, Κ. Ευστρατίου, Γ. Ποταμιάς, Μ. Γκορτζολίδου, Ι. Γράβαρης, Γ. Τσιμέκας, Π. Καρλή, Δ. Γρατσίας, Β. Γρατσίας, Α. Ντέμσιας, Σ. Παραμυθιώτης, Φ. Ντζίμας, Σ. Χρυσικοπούλου, Η. Τσακόπουλος, Β. Καλαντζή, Μ. Σταματελάτου-Μπεριάτου, Σύμβουλοι, Η. Μάζος, Β. Πλαπούτα, Μ. Σταματοπούλου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ε. Κουμεντέρη.

Για να δικάσει την από 14 Νοεμβρίου 2007 αίτηση:

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΕΡΙΚΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε. Τηλεπικοινωνιακού Υλικού", που εδρεύει στην Παιανία Αττικής (40,2 χλμ. Αττικής Οδού), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Φιλ. Σπυρόπουλο (Α.Μ. 7310), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (Ιερού Λόχου 3), η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: 1) Ηλ. Θεοδωράτο (Α.Μ. 12286), 2) Χαρ. Χρυσανθάκη (Α.Μ. 11855), που τους διόρισε με πληρεξούσιο και 3) Φ. Γεωργακόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,

Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της από 17 Δεκεμβρίου 2007 πράξης του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 2 εδάφ. α του π.δ. 18/1989.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί η ακύρωση της υπ΄ αρ. 135/2007 (αρ. πρωτ. 1746/2007) αποφάσεως της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών.

Στη δίκη παρέστη ο Υπουργός Δικαιοσύνης, με τον Φ. Γεωργακόπουλο, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Χ. Ράμμου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξούσιους της αιτούσας εταιρείας, οι οποίοι ανέπτυξαν και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, τους πληρεξούσιους της Α.Δ.Α.Ε. και τον εκπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (αριθ. γραμματίων παραβόλου Δημοσίου σειράς Α 866547, 1468476/2007).

2. Επειδή, η υπόθεση εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω μείζονος σπουδαιότητας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 14 παρ. 2 εδ. α’ του π. δ/τος 18/1989 (8Α) με την από 17-12-2007 πράξη του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας.

3. Eπειδή, με την υπό κρίση αίτηση, ζητείται από την αιτούσα εταιρεία τηλεπικοινωνιακού υλικού, με την επωνυμία «EΡΙΚΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε.» η ακύρωση της υπ΄ αρ 135 (αρ. πρωτ. 1746/συν 5-9-07)/19-9-2007 αποφάσεως της Α.Δ.Α.Ε. (Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών) «Επιβολή κύρωσης εις βάρος της εταιρείας με την επωνυμία ‘EΡΙΚΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε. Τηλεπικοινωνιακού Υλικού” για παραβάσεις της κείμενης νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών», καθώς και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή παράλειψης της Διοικήσεως. Με την απόφαση αυτή επιβλήθηκαν σε βάρος της αιτούσας οι εξής διοικητικές κυρώσεις α) πρόστιμο 60.000 ευρώ Χ 106 =6.360.000 ευρώ για «παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών μέσω της παράνομης εισαγωγής παρείσακτου λογισμικού (άρθρα 19 του Συντάγματος, 1 παρ. 1, 10 και 11 του Ν.3115/2003, 370Α παρ.1 Ποιν. Κωδ., Οδηγία 58/2002, όπως ενσωματώθηκε με το Ν.3471/2006 και ιδίως το άρθρο 4 αυτού, καθώς και υπ΄ αριθμ. 1/2005 Γνωμοδότηση της Α.Δ.Α.Ε. με αριθμ. πρωτ. 893/3.2.2005)» και β) πρόστιμο 1.000.000 ευρώ για «δυσχέρανση του έργου της Α.Δ.Α.Ε. (άρθρα 19 του Συντάγματος, 1 παρ.1, 6 παρ.1α και β, 6 παρ.2 και 11 του Ν. 3115/2003, 4στ και 25 παρ.2 του Ν.703/1977, 26 παρ. 5 του Ν.3373/2005)». Οι κυρώσεις αυτές επιβλήθηκαν στην αιτούσα για πράξεις και παραλείψεις αυτής, οι οποίες κρίθηκαν από την Α.Δ.Α.Ε., ως παραβιάζουσες τη νομοθεσία περί προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών και περί των υποχρεώσεων της αιτούσης έναντι της Α.Δ.Α.Ε., και οι οποίες σχετίζονται με την υπόθεση της παρακολουθήσεως των συνδιαλέξεων των χρηστών του δικτύου κινητής τηλεφωνίας της εταιρείας «Vodafone- ΠΑΝΑΦΟΝ» και της υποκλοπής του περιεχομένου τους, που έγιναν δημοσίως γνωστές στις 2.2.2006, αφορούσαν δε την χρονική περίοδο 2004-2005. Στην αιτούσα απεδόθη, κυρίως, το γεγονός ότι, ως προμηθευτής του λογισμικού της προαναφερθείσης «Vodafone», δεν έπραξε τα δέοντα, σε ό,τι την αφορά, προκειμένου να προληφθούν και αποτραπούν οι εν λόγω υποκλοπές καθώς και ότι μετά την αποκάλυψη των υποκλοπών δυσχέρανε, κατά την αντίληψη της εν λόγω ανεξάρτητης αρχής, την εκ μέρους της διερεύνηση της υποθέσεως.

3. Επειδή, στο μεν άρθρο 11 του ν. 3115/03 («Αρχή διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών- Α 47), με τον τίτλο «διοικητικές κυρώσεις» ορίζεται ότι «σε περίπτωση παραβάσεως της κείμενης νομοθεσίας, σε σχέση με το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τις διαδικασίες άρσης αυτού, η Α.Δ.Α.Ε. δύναται, με ειδικά αιτιολογημένη απόφασή της και ύστερα από προηγούμενη κλήση για παροχή εξηγήσεων των ενδιαφερομένων, να επιβάλει στο υπαίτιο νομικό ή φυσικό πρόσωπο μία ή περισσότερες από τις παρακάτω κυρώσεις: α. σύσταση για συμμόρφωση σε συγκεκριμένη διάταξη της νομοθεσίας με προειδοποίηση επιβολής κυρώσεων σε περίπτωση υποτροπής, β. πρόστιμο από δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ έως ένα εκατομμύριο πεντακόσιες χιλιάδες (1.500.000) ευρώ», στο δε άρθρο 6 παρ. 4 του ίδιου νόμου ότι «κατά των εκτελεστών αποφάσεων της Α.Δ.Α.Ε. μπορεί να ασκηθεί αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, καθώς και οι προβλεπόμενες από το Σύνταγμα και τη νομοθεσία διοικητικές προσφυγές. Ένδικα βοηθήματα κατά των αποφάσεων της Α.Δ.Α.Ε. μπορεί να ασκεί και ο Υπουργός Δικαιοσύνης». Επί τη βάσει της τελευταίας αυτής διατάξεως ασκήθηκε η υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως της Α.Δ.Α.Ε. ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου.

4. Eπειδή, όπως κρίθηκε με την απόφαση /2010 του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία εκδόθηκε επί αιτήσεως ακυρώσεως, που η προαναφερθείσα εταιρεία Vodafone είχε ασκήσει κατά πράξεως της Α.Δ.Α.Ε., με την οποία της είχε επιβληθεί η διοικητική κύρωση του προστίμου για δικές της πράξεις και παραλείψεις, σχετικά με την ως άνω διαπιστωθείσα παρακολούθηση των συνδιαλέξεων των συνδρομητών του δικτύου της, είναι επιτρεπτή από της απόψεως της τηρήσεως των εγγυήσεων της «δίκαιης δίκης», που θεσπίζει το άρθρο 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. (Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου- Ν.Δ. 53/1974-«Σύμβαση της Ρώμης περί ανθρωπίνων δικαιωμάτων» - 256 Α) η προσβολή των αποφάσεων της Α.Δ.Α.Ε., με τις οποίες επιβάλλονται διοικητικές κυρώσεις (και συγκεκριμένα πρόστιμα) εις βάρος των διοικουμένων ενώπιον δικαστηρίου μη έχοντος πλήρη δικαιοδοσία, κατά την εκδίκαση των ενώπιόν του αγομένων προς εκδίκαση διαφορών, αλλά με το ένδικο βοήθημα της αίτηση ακυρώσεως ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, συνεπαγόμενο έλεγχο μόνο της νομιμότητας της προσβαλλομένης πράξεως, χωρίς δυνατότητα μεταρρυθμίσεως της επιβληθείσης κυρώσεως, δεδομένου ότι η Α.Δ.Α.Ε. παρέχει τα εχέγγυα «δικαστηρίου», όπως αυτό νοείται, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη, όπως αυτή έχει ερμηνευθεί με τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Δ.Δ.Α.). Και τούτο, διότι η Α.Δ.Α.Ε. καλύπτει, μεταξύ άλλων, την θεμελιώδη για τον χαρακτηρισμό ενός οργάνου ως δικαστηρίου, κατά την ως άνω έννοια, εγγύηση της δημοσιότητας των συνεδριάσεων της, η οποία επιβάλλεται από τα άρθρα 101Α και 19 του Συντάγματος, τα οποία αναφέρονται, αντιστοίχως, στα θέματα συγκρότησης και λειτουργίας ανεξάρτητων αρχών αφενός και στη σύσταση, ειδικότερα, ανεξάρτητης αρχής για τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών αφετέρου, σε συνδυασμό προς της επίσης συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρχή της φανεράς δράσεως των συντεταγμένων οργάνων της Πολιτείας, καθώς και από τον εκτελεστικό του ως άνω άρθρου 19 του Συντάγματος ν. 3115/2003.Η δε διάταξη του άρθρου 6 του Κανονισμού Εσωτερικής Λειτουργίας της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.) (απόφαση Α.Δ.Α.Ε. 44/29-6-2006/ ΦΕΚ Β 1642), η οποία ορίζει, ως γενικό κανόνα, ότι οι συνεδριάσεις της εν λόγω Αρχής δεν είναι δημόσιες, είναι ανίσχυρη όπως, επίσης, κρίθηκε με την ανωτέρω απόφαση, ως εκτός νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως κειμένη. Επομένως, το Συμβούλιο της Επικρατείας είναι αρμόδιο να εκδικάσει την υπό κρίση αίτηση, η οποία στρέφεται κατά αποφάσεως της Α.Δ.Α.Ε. περί επιβολής προστίμου επί τη βάσει του άρθρου 11 του ν. 3115/2003.

5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, εφαρμόσθηκε ο καθ’ υπέρβαση της νομοθετικής εξουσιοδοτήσεως εκδοθείς Κανονισμός εσωτερικής λειτουργίας της Α.Δ.Α.Ε., ο οποίος απαγόρευε την δημοσιότητα των συνεδριάσεων της αρχής, με αποτέλεσμα σε όλες τις σχετικές με την υπό κρίση υπόθεση συνεδριάσεις να μην έχει τηρηθεί ο κανόνας της δημοσιότητας αυτών, και συνακόλουθα χωρίς εκ του λόγου τούτου και να έχει δοθεί έστω η δυνατότητα στην αιτούσα να ζητήσει να διεξαχθεί η όλη διαδικασία δημόσια. Με τον τρόπο όμως αυτό, κατά τα κριθέντα με την ανωτέρω απόφαση /2010 του Δικαστηρίου, δεν τηρήθηκε, κατά την διαδικασία εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως, η συνταγματικά επιτασσόμενη αρχή της δημοσιότητας των συνεδριάσεων της Α.Δ.Α.Ε. Για τον λόγο αυτό, ο οποίος, ως αναγόμενος στο κύρος του εφαρμοσθέντος κανόνος δικαίου, που ρυθμίζει τα της εφαρμοστέας από την ΑΔΑΕ διαδικασίας, είναι, όπως επίσης κρίθηκε με την ίδια απόφαση του Δικαστηρίου, αυτεπαγγέλτως ερευνητέος, πρέπει να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη με την υπό κρίση αίτηση απόφαση της Αρχής αυτής, δεκτής γενομένης της κρινομένης αιτήσεως, ενώ παρέλκει, περαιτέρω, ως αλυσιτελής η έρευνα των προβαλλομένων λόγων ακυρώσεως.

6. Επειδή, μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Α. Γκότσης, Ν. Μαρκουλάκης, Α.-Γ. Βώρος, Κ. Ευστρατίου, Γ. Ποταμιάς, Γ. Τσιμέκας, και η Πάρεδρος Β. Πλαπούτα, οι οποίοι υποστήριξαν την γνώμη ότι, ούτε από την αρχή της φανεράς δράσεως της Διοικήσεως, ούτε από κάποια συνταγματική διάταξη προκύπτει, ότι οι συνεδριάσεις της Α.Δ.Α.Ε. πρέπει να είναι δημόσιες, όταν αυτή επιβάλλει κυρώσεις. Επομένως, η εν λόγω αρχή δεν παρέχει, ως εκ του τρόπου λειτουργίας της, τις εγγυήσεις του «δικαστηρίου», κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α., όπως το άρθρο αυτό έχει ερμηνευθεί, κατά τα προεκτεθέντα, από τη νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. Για τον λόγο αυτό πρέπει, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 11 παρ. 3 του ν. 3674/2008, το υπό κρίση ένδικο βοήθημα να χαρακτηρισθεί ως προσφυγή ουσίας και να παραπεμφθεί προς εκδίκαση στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, παρά το γεγονός ότι ασκήθηκε προ της θέσεως σε ισχύ του τελευταίου αυτού νόμου εφόσον πάντως ήταν εκκρεμές κατά την ως άνω ημερομηνία, η δε διάταξη του άρθρου 17 του εν λόγω νόμου, περιορίζουσα την εφαρμογή του άρθρου 11 παρ. 3 σε όσα ένδικα μέσα κατατίθενται μετά την ως άνω ημερομηνία, πρέπει να ερμηνευθεί με τρόπο σύμφωνο προς την διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 της Ε.Σ.Δ.Α. ως έχουσα, δηλαδή, την έννοια ότι, παρά το γράμμα της, δεν εμποδίζει την εφαρμογή του άρθρου 11 παρ. 3 του επίμαχου νόμου στα εκκρεμή ένδικα βοηθήματα, ώστε οι ασκήσαντες αυτά να μη στερηθούν των εγγυήσεων της «δίκαιης δίκης», που απαιτεί η εκδίκαση ενδίκων βοηθημάτων στρεφομένων κατά πράξεων εκδοθεισών από όργανα που, ως εκ του τρόπου λειτουργίας τους, δεν παρέχουν τις εγγυήσεις «δικαστηρίου», να εκδικάζονται από δικαστήρια πλήρους δικαιοδοσίας.

7. Επειδή, οι Σύμβουλοι Ν. Σκλίας, Α. Συγγούνα, Α. Ράντος, Φ. Ντζίμας και Β. Καλατζή και ο Πάρεδρος Η. Μάζος, υποστήριξαν την γνώμη ότι η τηρηθείσα ενώπιον της Α.Δ.Α.Ε. διαδικασία, σε συνδυασμό με την διαδικασία ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, πληροί τις προϋποθέσεις της δίκαιης δίκης, όπως την απαιτεί η νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. Και τούτο διότι αφενός μεν ο ασκούμενος από το Συμβούλιο Επικρατείας ακυρωτικός έλεγχος, έτσι όπως έχει οργανωθεί στην ελληνική έννομη τάξη, δεν περιορίζεται σε απλό έλεγχο της εν στενή εννοία νομιμότητας, αλλά συμπεριλαμβάνει τον και έλεγχο της αιτιολογίας των διοικητικών πράξεων, της πλάνης περί τα πράγματα, της κακής χρήσεως της διακριτικής ευχέρειας εκ μέρους της Διοικήσεως και της καταχρήσεως εξουσίας, αφετέρου δε η Α.Δ.Α.Ε. προβλέπεται από το ίδιο το Σύνταγμα, και έχει υψηλού επιπέδου ανεξάρτητη συγκρότηση. Και ναι μεν, περαιτέρω, ούτε από την αρχή της φανεράς δράσεως της Διοικήσεως, ούτε από κάποια συνταγματική διάταξη προκύπτει, ότι οι συνεδριάσεις της Α.Δ.Α.Ε. πρέπει να είναι δημόσιες, όταν αυτή επιβάλλει κυρώσεις, τούτο όμως δεν αρκεί για να θεωρηθεί ότι η ενώπιον της εν λόγω αρχής τηρούμενη διαδικασία, σε συνδυασμό με την διαδικασία ενώπιον του ΣτΕ δεν καλύπτει τις εγγυήσεις της «δίκαιης δίκης». Τέλος, κατά την αυτή γνώμη, εφόσον κατά την κρατήσασα άποψη η προσβαλλόμενη απόφαση κρίθηκε ακυρωτέα για αυτεπαγγέλτως εξετασθέντα λόγο εσωτερικού δικαίου, αλυσιτελώς εξετάστηκαν ζητήματα ερμηνείας της Ε.Σ.Δ.Α.

8. Επειδή, ύστερα από τα προεκτεθέντα, πρέπει, με βάση την πλειοψηφήσασα γνώμη, να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στην Α.Δ.Α.Ε., προκειμένου να κριθεί εκ νέου και επί τη βάσει, πλέον, των προμνημονευθέντων κανόνων λειτουργίας.

Διά ταύτα

Δέχεται την αίτηση.

Ακυρώνει την απόφαση υπ΄ αρ. 135 (αρ. πρωτ. 1746/συν 5-9-07)/19-9-2007 της Α.Δ.Α.Ε. «Επιβολή κύρωσης εις βάρος της εταιρείας με την επωνυμία EΡΙΚΣΟΝ ΕΛΛΑΣ Α.Ε. Τηλεπικοινωνιακού Υλικού για παραβάσεις της κείμενης νομοθεσίας περί απορρήτου των επικοινωνιών».

Αναπέμπει την υπόθεση στην Α.Δ.Α.Ε. για νέα κρίση σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο σκεπτικό.

Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου.

Επιβάλλει στο Δημόσιο, ως δικαστική δαπάνη της αιτούσης εταιρείας το ποσόν των εννιακοσίων είκοσι (460+460=920) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 13 Φεβρουαρίου και στις 11 Μαρτίου 2009

Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος Η Γραμματέας

Κ. Μενουδάκος Ε. Κουμεντέρη

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 15ης Οκτωβρίου 2010.

Ο Πρόεδρος Η Γραμματέας

Π. Πικραμμένος Ε. Κουμεντέρη