ΣυμβΕφΘεσ 342/2011

 

Υπεξαίρεση εντολοδόχου - Εφεση κατηγορουμένου - Απόλυτη ακυρότητα -

 

Περιπτώσεις ασκήσεως έφεσης κατηγορουμένου. Πότε συντρέχει απόλυτη ακυρότητα για μη παράσταση συνηγόρου και μη χορήγηση 48ωρης προθεσμίας. Πότε υφίσταται εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ποινικής διατάξεως. Δεν συντρέχει λόγος ακυρότητας στην περίπτωση της μη εξέτασης μαρτύρων που προτάθηκαν από κατηγορούμενο, αφού υφίσταται δυνατότητα προσφυγής στο Συμβούλιο. Απόλυτη ακυρότητα στην περίπτωση αυτή υπάρχει όταν δεν απαντήσει το συμβούλιο στο προβληθέν αίτημα παρά την προσφυγή. Εννοια υπεξαίρεσης από εντολοδόχο.

 

Αριθμ. Βουλεύματος 342/2011.

 

 

ΤΟ ΒΟΥΛΕΥΜΑ ΕΚΑΝΕ ΔΕΚΤΗ ΤΗΝ ΠΡΟΤΑΣΗ ΤΟΥ ΑΝΤΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ ΕΦΕΤΩΝ, Η ΟΠΟΙΑ ΕΧΕΙ ΩΣ ΕΞΗΣ:

 

 

...................

 

 

ΠΡΟΣ ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

 

 

Εισάγω στο Συμβούλιο σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 1, 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 2, 4, 309 παρ. 1 περ. ε,2, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1 α, 318, 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ την από 18/2/2011 έφεση της ... διαμεσολαβήτριας χρηματοοικονομικών επενδύσεων κατοίκου Βραχιάς Θεσσαλονίκης κατά του αριθμ 1251/2010 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης δια του οποίου αυτή (εκκαλούσα) παραπέμφθηκε στο ακροατήριο του Τριμελούς εφετείου Α βαθμού Θεσσαλονίκης να δικαστεί για την πράξη της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας, που τελέστηκε από εντολοδόχο και από κοινού (άρθρα 45 παρ. 1, 375 παρ. 2 περ. α, 1 του ΠΚ) Την οποία (πράξη) φέρεται ότι τέλεσε με τους συγκατηγορουμένους της ... κατοίκου Καβάλας και ήδη άγνωστης διαμονής, ο οποίος είναι Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ( GLOBAL INVESTMENT FINANCE) «Ανωνυμη Εταιρεία Συμμετοχών - Εκμετάλλευσης και Αξιοποίησης Ακινήτων και Κατασκευών» που εδρεύει στην Θεσσαλονίκη και του ... κατοίκου Ελευθερουπόλεως Θεσσαλονίκης. Η ποινική δίωξη κινήθηκε μετά την από 29/12/2006 υποβολή εγκλήσεως του ... κατοίκου Θεσσαλονίκης. Μετά την απολογία της κατηγορουμένης αυτή αφέθηκε ελεύθερη χωρίς την επιβολή ουδενός περιοριστικού όρου και κατόπιν των ανωτέρω εκθέτω τα παρακάτω.

 

 

Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους, αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη. Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Απόλυτη ακυρότητα συντρέχει (άρθρο 171 περ.δ του ΚΠΔ) μεταξύ άλλων και όταν παραβιάζεται το δικαίωμα του κατηγορουμένου να παραστεί με συνήγορο κατά την απολογία του είτε ενώπιον του Ανακριτή είτε ενώπιον προανακριτικού υπαλλήλου στην αυτεπάγγελτη διενεργούμενη προανάκριση (άρθρο 243 παρ. 2 του ΚΠΔ) ή μετά από παραγγελία του Εισαγγελέα (άρθρο 243 παρ. 1 του ΚΠΔ). Ο συνήγορος αποτελεί ενεργό λειτουργικό υποκείμενο προς υπεράσπιση των δικαιωμάτων του κατηγορουμένου στην ποινική διαδικασία. Το δικαίωμα αυτό του κατηγορουμένου να παρίσταται με συνήγορο κατά την απολογία του ενώπιον των ανακριτικών και των προανακριτικών υπαλλήλων υφίσταται ακόμη και στην περίπτωση της κατ αντιπαράσταση εξέταση του με μάρτυρες ή με τους συγκατηγορουμένους του (ΣυμβΕφΑθ 1716/2000 Πράξ και Λόγ. του ΠΔ 2002 σελ 277, Ερμ στην διάταξη του άρθρου 100 Κωδ. Ποινικής Δικονομίας Γ. Σιλίκου Τομ γ) Στον κατηγορούμενο πρέπει ο προανακριτικός υπάλληλος όχι απλώς να γνωστοποιεί τα δικαιώματα του αλλά να εξηγεί αυτά ανεξάρτητα αν αυτός παρίσταται με συνήγορο, ο οποίος δεν εκπροσωπεί τον κατηγορούμενο αλλά ειναι νομικός του σύμβουλος στην συγκεκριμένη ποινική διαδικασία. Απόλυτη ακυρότητα συνιστά και η παραβίαση της αιτηθείσας 48ωρης προθεσμίας προς απολογία του κατηγορουμένου. (άρθρο 102, 103 του ΚΠΔ). Ο αποκλεισμός ή περιορισμός των υπερασπιστικών δικαιωμάτων του κατηγορουμένου όπως ειναι μεταξύ άλλων και το να παρίσταται με συνήγορο κατά την απολογία του συνιστά απόλυτη ακυρότητα. (βλ. Ολ. ΑΠ 2/99 Πράξ και Λογ του ΠΔ 2000 σελ 4, ΑΠ 180/2010, ΑΠ 181/2010, ΑΠ 1709/2007 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών τουΔΣΑ, ΑΠ 1370/2007 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νομος). Τα έντυπα της προανακριτικής και ανακριτικής απολογίας της εκκαλούσας αναφέρουν πως εξηγήθηκαν σ΄ αυτήν όλα τα δικαιώματα της προς υπεράσπιση της και προσυπέγραψε αυτές. Συνεπώς στην προκείμενη περίπτωση δεν συντρέχει λόγος ακυρότητας, αφού μάλιστα αυτή κατά την απολογία της προσκόμισε έγγραφη την απολογία της, (απολογητικό υπόμνημα) που συντάχθηκε από τον διορισθέντα δικηγόρο της και αντίκλητο της. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών επιτρεπτά προβαίνει στον προσδιορισμό του ακριβώς υπεξαιρεθέντος χρηματικού ποσού έναντι αυτού για το οποίο ο Ανακριτής απήγγειλε την κατηγορία. Την ίδια αρμοδιότητα έχει και το Συμβούλιο Εφετών. Η αρχή της μη χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου (άρθρο 470 του ΚΠΔ) ισχύει μόνο στην περίπτωση ασκήσεως ενδίκων μέσων κατά καταδικαστικών αποφάσεων. Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών ή Εφετών έχει δικαίωμα να προβεί στον ορθό προσδιορισμό της πράξης για την οποία απαγγέλθηκε η κατηγορία και να παραπέμψει τον κατηγορούμενο αντί της αρχικής κατηγορίας σε βαθμό πλημμελήματος σε βαθμό κακουργήματος ή με επιβαρυντικές περιστάσεις. Επομένως το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών και Εφετών έχουν δικαίωμα να παραπέμψουν τον κατηγορούμενο για το έγκλημα της υπεξαίρεσης  ποσού μεγαλύτερου εκείνου για το οποίο απαγγέλθηκε αρχικά η κατηγορία από τον Ανακριτή. Στις ανωτέρω ενέργειες προβαίνει το Δικαστικό Συμβούλιο (Πλημμελειοδικών ή Εφετών) χωρίς να δημιουργείται οιαδήποτε ακυρότητα προς τούτο. (ΑΠ 1203/2000, ΑΠ 272/2002, ΑΠ 858/2004, ΑΠ 90/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος) Από τις διατάξεις των άρθρων 243, 245, 246, 248, 251 και 274 παρ. 2 του ΚΠΔ προκύπτει ότι ο Ανακριτής ή Προανακριτικός υπάλληλος υποχρεούται να διερευνήσει όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία κρίνει χρήσιμα για την υπεράσπιση του κατηγορουμένου και τα οποία πρότεινε ο κατηγορούμενος είτε στην απολογία του ή δια του απολογητικού υπομνήματος του (έγγραφη απολογία) προς υπεράσπιση του. Κατά την θεωρία η μη εξέταση των προτεινομένων μαρτύρων από τον κατηγορούμενο προς υπεράσπιση του δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα λόγω μη ακροάσεως αυτού. Κατά την άποψη όμως της νομολογίας του Αρείου Πάγου η παράλειψη αυτή δεν επάγεται ακυρότητα αλλά επιλύεται με την δυνατότητα προσφυγής του κατηγορουμένου στο Συμβούλιο προς επίλυση της δημιουργηθείσας διαφωνίας. (βλ. και άρθρο 484 παρ. 1 περ. α του ΚΠΔ) Ακυρότητα δημιουργείται στην περίπτωση που το Συμβούλιο δεν απαντήσει στην ασκηθείσα προσφυγή για το ανωτέρω ζήτημα λόγω μη ακροάσεως του κατηγορουμένου. Ο ανωτέρω λόγος δεν μπορεί να προβληθεί δια του ασκουμένου ενδίκου μέσου (βλ. σχετ. Ποινική Δικονομία Γ. Συλίκου τομ. γ σελ 747 επ. ΑΠ 498/2001, ΑΠ 759/96, ΑΠ 479/96 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος).

 

 

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων καιόταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ)

 

 

Κατά τις διατάξεις των άρθρων 596 παρ. 1 και 601 του ΚΠΔ το επιτρεπτό των ενδίκων μέσων και συνεπώς και τα σφάλματα των αποφάσεων ή των βουλευμάτων για τα οποία επιτρέπεται η άσκηση τους κρίνονται σύμφωνα με τον νόμο που ισχύει κατά τον χρόνο εκδόσεως του βουλεύματος ή της αποφάσεως. (ΑΠ Ολ. 1282/92 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

 

 

Περαιτέρω κατά την διάταξη του άρθρου 375 παρ. 1 του ΠΚ ορίζεται ότι:

«Οποιος ιδιοποιείται ξένο (ολικά ή εν μέρει) κινητό πράγμα που περιήλθε στην κατοχή του με οποιονδήποτε τρόπο τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών και αν το αντικείμενο της υπεξαίρεσης είναι ιδιαίτερα μεγάλης αξίας τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους.» Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης απαιτείται παράνομη ιδιοποίηση ξένου (ολικά ή εν μέρει) κινητού πράγματος περιελθόντος στην κατοχή τρίτου με οποιονδήποτε τρόπο δηλαδή συμβατικά ή τυχαία. Ως ιδιοποίηση θεωρείται η οικειοποίηση και κατακράτηση του ξένου κινητού πράγματος, η οποία πρέπει να είναι παράνομη με την έννοια της ανυπαρξίας δικαιολογημένης αιτίας, αν και το πράγμα ανήκει σε τρίτο. Αναγκαίο στοιχείο του εγκλήματος είναι η δόλια προαίρεση του υπαίτιου με περιεχόμενο την παράνομη ιδιοποίηση. Θεωρείται τελειωμένο το έγκλημα της υπεξαίρεσης όταν ο δράστης με οποιαδήποτε ενέργεια ή παράλειψη του προβαίνει στην εξωτερίκευση της βουλήσεως του να ιδιοποιηθεί το ξένο πράγμα. Η οποιαδήποτε ενδιάθετη βούλησή του υπαίτιου να οικειοποιηθεί το πράγμα που βρίσκεται στην κατοχή του δεν θεμελιώνει το έγκλημα της υπεξαίρεσης. (βλ. σχετ ΕΦΘεσ. 3357/95 Ελλ. Δικ. 37 σελ. 194, ΕφΠειρ. 890/94 Ελλ. Δικ. 37, σελ 376, Α Π 1436/89 Ποιν. Χρον. Μ. σελ. 708, ΑΠ 732/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ. 325, ΑΠ 614/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ 60, ΑΠ 606/98 Ποιν. Χρον ΜΘ σελ 56, ΑΠ 9/2003, ΑΠ 1252/2004,ΑΠ 438/2009, ΑΠ 1604/2009  Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ).

 

 

Εξάλλου κατά την παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου (375 του ΠΚ) όπως ισχύει μετά την τροποποίηση του με το άρθρο 1 παρ. 9 του Νόμου 2408/96 το έγκλημα της υπεξαίρεσης τιμωρείται σε βαθμό κακουργήματος, «Αν πρόκειται για αντικείμενο ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που το έχουν εμπιστευθεί στον υπαίτιο λόγω ανάγκης ή λόγω της ιδιότητας του ως εντολοδόχου, επιτρόπου ή κηδεμόνα του παθόντος ή ως μεσεγγυούχου ή διαχειριστή ξένης περιουσίας ο υπαίτιος τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών». Για την μορφοποίηση του εγκλήματος ως κακουργήματος απαιτείται η ύπαρξη μίας εκ των ειδικά και περιοριστικά αναφερομένων ιδιοτήτων στο πρόσωπο του δράστη, ενώ η προϊσχύουσα διάταξη ανέφερε ενδεικτική απαρίθμηση των ιδιοτήτων ή σχέσεων κατάχρησης ιδιαίτερης εμπιστοσύνης. Η ισχύουσα διάταξη όπως τροποποιήθηκε με την παράγραφο 9 του άρθρου 1 του νόμου 2408/96 αναφέρει περιοριστικά τις ιδιότητες που απαιτείται να συντρέχουν στο πρόσωπο του δράστη ο οποίος καταχρώμενος την ιδιαίτερη εμπιστοσύνη του παθόντα προβαίνει στην οικειοποίηση του πράγματος που περιήλθε στην κατοχή του. Το έγκλημα της υπεξαίρεσης με την κακουργηματική του μορφή συντελείται εκτός άλλων και όταν ο δράστης προβαίνει σε χρησιμοποίηση των παραδοθέντων σ΄ αυτόν παρά τους όρους της δοθείσης προς αυτόν εντολής. (άρθρα 713, 719, 721 του ΑΚ) Υφίσταται ιδιαίτερη εμπιστοσύνη μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου που δημιουργείται από την σχέση της εντολής. Η παραβίαση των όρων της εντολής συνιστά κατάχρηση της εμπιστοσύνης (βλ. σχετ. ΑΠ 919/97 Ποιν. Χρον. ΜΗ 277, ΑΠ 46/98 Υπερ 1998 σελ 780, ΑΠ 386/93 Ποιν.Χρον. ΜΓ 179, ΑΠ 14/94 Ποιν. Χρον ΜΔ 220, ΑΠ 1832/93 Ποιν. Χρον. ΜΔ 180). Η αθέτηση εκ μέρους του εντολοδόχου των όρων της εντολής εκτός από την αθέτηση της καταρτισθείσας συμβάσεως μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου συνιστά και το έγκλημα της υπεξαίρεσης, όταν ο εντολοδόχος οικειοποιείται τα αποκτηθέντα για λογαριασμό του εντολέα ή δεν εκτελεί τους όρους της εντολής και κατακρατεί ως ίδια τα χρήματα που του δόθηκαν για την εκτέλεση δι΄ αυτών κάποιων συγκεκριμένων ενεργειών. Ο εντολοδόχος δεν αποκτά την κυριότητα των χρημάτων που παραδόθηκαν σ` αυτόν για επένδυση σε χρηματιστηριακά παράγωγα, όταν όμως, αυτός δεν προέβη σε επένδυση αυτών αλλά κατακράτησε αυτά ως ίδια διαπράττει το έγκλημα της υπεξαίρεσης. Μεταξύ εντολέα και εντολοδόχου συντρέχει λόγος ιδιαίτερης εμπιστοσύνης (βλ. ΑΠ 335/2010, ΑΠ 369/2010, ΑΠ 2145/2009, ΑΠ 1992/2007, ΑΠ 1336/2005, ΑΠ 1130/2005, ΑΠ 1050/2005, ΑΠ 335/2003, ΑΠ 1426/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

 

 

Στην συγκεκριμένη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας και ειδικότερα από τις καταθέσεις των μαρτύρων, τα συνημμένα έγγραφα και την απολογία του κατηγορουμένου και το απολογητικό υπόμνημα και εφετήριο αυτού έχουν προκύψει τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:

 

Ο ... συνέστησε δύο ανώνυμες εταιρείες με την επωνυμία «CLEVER SOLUTION ΑΕΛΔΕ» και «GLOBAL INVESTMEN FINANCE» (Ανώνυμη Εταιρεία Συμμετοχών -Εκμετάλλευσης - Αξιοποίησης Ακινήτων και Κατασκευών) με τα αριθμ 6872/19/8/2000 και 6986/17/10/2000 συμβόλαια της Συμβολαιογράφου Θεσσαλονίκης .... Ως εταιρικό κεφάλαιο της πρώτης ορίστηκε το χρηματικό ποσό των 60.000.000 δραχμών και της δευτέρας το ποσό των 200.000.000 δραχμών. Κύριος μέτοχος αμφοτέρων ήταν ο ανωτέρω κατηγορούμενος (...) κατά ποσό της πρώτης των 48.000.000 δραχμών και της δευτέρας 198.000.000 δραχμών αντίστοιχα. Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος αμφοτέρων των εταιρειών ήταν ο ανωτέρω κατηγορούμενος. Το εταιρικό κεφάλαιο της δευτέρας (εταιρείας) ουδέποτε καταβλήθηκε και τούτο υπήρξε και ένας εκ των κυρίων λόγων ανακλήσεως της χορηγηθείσας αδείας λειτουργίας αυτής (βλ. την από 21/6/2001 ανακλητική απόφαση του Νομάρχη Θεσσαλονίκης της λειτουργίας αυτής και απόφαση διακοπής της λειτουργίας της Επιτροπής Κεφαλαιαγοράς). Ο ... (δεύτερος κατηγορούμενος) ορίστηκε μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της δευτέρας εταιρείας (GLOBAL INVESTMEN FINANCE) Το αντικείμενο δραστηριότητας της εν λόγω εταιρείας ήταν η συμμετοχή αυτής σε κάθε είδους εταιρεία, την επένδυση των διαθεσίμων της σε ακίνητα και την παροχή επενδυτικών υπηρεσιών διαχειρίσεως χαρτοφυλακίου. Η εκκαλούσα με την ιδιότητα της χρηματοοικονομικής συμβούλου απέκτησε την εμπιστοσύνη του εγκαλούντα ... και έτσι συνέστησε σ΄ αυτόν να επενδύσει τα χρήματα του στην ανωτέρω εταιρεία, (GLOBAL INVESTMEN FINANCE) ενώ γνώριζε πως δεν ήταν δυνατή η επένδυση αυτή, αφού η ενλόγω εταιρεία δεν είχε καταβάλλει το εταιρικό κεφάλαιο και συνεπώς λειτουργούσε παράνομα και με τα υπάρχοντα δεδομένα θα ανακαλούνταν η άδεια λειτουργίας αυτής. Τα γραφεία αμφοτέρων των ανωτέρω εταιρειών λειτουργούσαν στην οδό ... (Εμπορικό Κέντρο) της Θεσσαλονίκης, εντός των οποίων είχε και η εκκαλούσα την έδρα της επαγγελματικής της δραστηριότητας. Στις 23/11/2000 ο εγκαλών ... προέβη στην σύναψη της επενδυτικής σύμβασης με τον Πρόεδρο και Διευθύνοντα Σύμβουλο της ανωτέρω εταιρείας και προς τούτο υπέγραψε και το ιδιωτικό συμφωνητικό αγοράς ομολογιών καθώς και εγγυητική επιστολή και δήλωση λήψης ομολογιών. Τα ανωτέρω έγγραφα παραδόθηκαν στον εγκαλούντα από τον ανωτέρω κατηγορούμενο ως αποδεικτικά στοιχεία της επιτυχούς έκβασης της συμφωνίας τους. Κατά την ανωτέρω ημερομηνία ο εγκαλών κατέβαλε στον πρώτο κατηγορούμενο το χρηματικό ποσό των 6.500.000 δραχμών και αυτός για να πείσει αυτόν πως η επένδυση του ήταν επικερδής παρέδωσε την με αριθμ 254/23/11/2000 απόδειξη της εταιρείας CLEVER SOLUTION ΑΕΛΔΕ, που αποτελούσε μέλος της ανωτέρω εταιρείας «ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ». Σκοπός όλων των κατηγορουμένων ήταν να συγκεντρώσουν μεγάλα χρηματικά ποσά με την μορφή της επένδυσης και στην συνέχεια να ιδιοποιηθούν αυτά χωρίς την ύπαρξη δικαιολογημένης αιτίας, αφού δεν ήταν δυνατή η πραγματοποίηση του σκοπού της εντολής των επενδυτών (να επενδύσουν επικερδώς τα χρήματα τους). Οι κατηγορούμενοι παραβιάζοντας τους όρους της χορηγηθείσας προς αυτούς εντολής για επένδυση ιδιοποιήθηκαν τα καταβληθέντα σ` αυτούς παρά τους όρους της εντολής. Κατά την κατάρτιση της ανωτέρω συμφωνίας ήταν παρούσα και η εκκαλούσα, (...) η οποία είχε συμφωνήσει από κοινού με τους λοιπούς συγκατηγορουμένους της να ιδιοποιηθούν τα περιελθόντα σ` αυτούς χρηματικά ποσά. Βασικός όρος της συμφωνίας ήταν πως εντός 45 ημερών από την ημέρα καταρτίσεως της συμφωνίας το καταβληθέν κεφάλαιο των 6.500 000 δραχμών θα επέφερε κέρδος 15%. Την ημέρα της λήξεως της ανωτέρω προθεσμίας δηλ στις 7/1/2001 δηλώθηκε από τον πρώτο κατηγορούμενο ... πως μπορεί να συνεχίσει την επικερδή επένδυση για ένα έτος, αφού θα κεφαλοποιούσε το επιτευχθέν κέρδος των 975 δραχμών. Ο εγκαλών δέχθηκε την συνέχιση της επένδυσης του και έτσι στις 31/1/2001 κατέβαλε στον με αριθμ ... προσωπικό λογαριασμό της εκκαλούσας το χρηματικό ποσό των 2.000.000 δραχμών που τηρούσε στην ALPHABANK. Το γεγονός αυτό καταδεικνύει την δημιουργηθείσα μεταξύ εγκαλούντα και τρίτης κατηγορουμένης (εκκαλούσας) ιδιαίτερη σχέση εμπιστοσύνης, αφού κατέβαλε στον προσωπικό λογαριασμό αυτής χρήματα για να επενδυθούν μεταγενέστερα στην εταιρεία της οποίας Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος ήταν ο πρώτος κατηγορούμενος και μέλος του ΔΣ ο δεύτερος (κατηγορούμενος) ο οποίος λειτουργούσε το υποκατάστημα της εταιρείας στην Ελευθερούπολη Καβάλας και στην οποία εργαζόταν ως διαμεσολαβήτρια χρηματοοικονομικών συναλλαγών και συντονίστρια ομάδος ασφαλιστών η εκκαλούσα. Ο εγκαλών είχε χορηγήσει την σαφή και ρητή εντολή στους κατηγορουμένους να επενδύσουν με ασφάλεια τα χρήματα του στην εταιρεία, την οποία εμφάνιζαν πως οι συντελεστές απόδοσης των κατατιθεμένων χρημάτων ήταν υψηλές και οι περισσότεροι καταθέτες ήταν οικονομικά εύρωστοι. επιχειρηματίες (.... κλπ). Ο εγκαλών συνέχισε να καταθέτει χρήματα στον προσωπικό λογαριασμό της ... και συγκεκριμένα στις 2/2/2001 κατέθεσε στον προαναφερόμενο λογαριασμό αυτής το χρηματικό ποσό των 525.000 δραχμών και τέλος στις 2/3/2001 κατέθεσε το ποσό των 6.000.000 δραχμών στον ίδιο ανωτέρω λογαριασμό και χορηγήθηκε από τον πρώτο ανωτέρω κατηγορούμενο η με αριθμ ...2/3/2001 απόδειξη της εταιρείας GLOBAL INVESTMEN FINANCE. Η ... από την αρχή της σύστασης των εταιρειών γνώριζε και συμμετείχε στον σχηματισμό των αποφάσεων και στις δραστηριότητες αυτών και πως ήταν αδύνατον να υλοποιηθούν οι εμφανιζόμενοι προς τα έξω στόχοι αυτών (εικόνας αξιοπίστων εταιρειών με υψηλούς συντελεστές απόδοσης των ομολογιών της εταιρείας και περί επικερδούς επενδύσεως των καταθετών). Παρά ταύτα συμμετείχε ως εργαζόμενη σ΄ αυτές (τις εταιρείες) με τις προαναφερόμενες ιδιότητες προσελκύοντας πελάτες και πείθοντας αυτούς να προβούν σε καταθέσεις χωρίς αντίκρισμα και συγκεκριμένα  με το πρόσχημα των επικερδών επενδύσεων απόκτησε την εμπιστοσύνη των καταθετών σε σημείο μάλιστα, αυτοί να καταθέτουν τις οικονομίες τους σε προσωπικό της λογαριασμό με την ρητή εντολή να επενδύσει αυτές (τις οικονομίες των καταθετών) αγοράζοντας κοινά ομόλογα και συμμετέχοντας στο εκδοθέν δάνειο της ανωτέρω εταιρείας. Μοναδικός σκοπός αυτής (εκκαλούσας) ήταν να συγκεντρώσει με τους συγκατηγορουμένους της μεγάλα χρηματικά ποσά και στην συνέχεια να ιδιοποιηθεί από κοινού αυτά. Γεγονός που πέτυχε μεταξύ άλλων και σε βάρος του εγκαλούντα ..., ο οποίος για τον σκοπό αυτό κατέθεσε συνολικά το χρηματικό ποσό των 15.025.000 δραχμών. Εκ των οποίων το χρηματικό ποσό των 8.525.000 δραχμών κατατέθηκε από τον εγκαλούντα σε προσωπικό της λογαριασμό και το ποσό των 6.500.000 δραχμών καταβλήθηκε στον πρώτο ανωτέρω αναφερόμενο με την παρουσία και της εκκαλούσας για την ανωτέρω αιτία. Οι κατηγορούμενοι εκδήλωσαν την βούληση της ιδιοποίησης του ανωτέρω χρηματικού ποσού στις 12/3/2001 με την φυγή των πρώτων στο εξωτερικό και την εκδήλωση της βούλησης της τρίτης (εκκαλούσας) να μην επιστρέψει στους επενδυτές τα χρήματα τους με το πρόσχημα πως και αυτή εξαπατήθηκε από τον πρώτο κατηγορούμενο.

 

 

Εξ όλων των ανωτέρω συνάγεται πως έχει αποδειχθεί η τέλεση του εγκλήματος της υπεξαίρεσης αντικειμένου ιδιαίτερα μεγάλης αξίας που τελέστηκε από εντολοδόχο (άρθρο 375 παρ. 2 α, 1 του ΠΚ). Αφού όλα τα καταβληθέντα στους προαναφερόμένους ιδιοποιήθηκαν από αυτούς παραβιάζοντας την ρητή προς αυτούς εντολή να επενδυθούν σε ομόλογα, τα οποία οι κατηγορούμενοι γνώριζαν πως δεν θα εκδιδόταν και πως η εταιρεία στην οποία επένδυαν τα χρήματα τους λειτουργούσε παράτυπα χωρίς μετοχικό κεφάλαιο, το οποίο εκ των προτέρων γνώριζαν πως δεν επρόκειτο να καταβληθεί. Συνεπώς ορθά το προσβαλλόμενο βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών κρίνοντας παρέπεμψε μεταξύ άλλων και την εκκαλούσα για να δικαστεί από το αρμόδιο καθ` ύλη Τριμελές Εφετείο Α βαθμού Θεσσαλονίκης (άρθρα 1, 14, 16, 17, 18, 26 παρ. 1 α, 27, 51, 52, 60, 63, 79, 375 παρ. 1, 2 α του ΠΚ) και επομένως πρέπει να επικυρωθεί τούτο. Στο εφετήριο της η εκκαλούσα προβάλλει εκτός των λόγων της κακής ερμηνείας και εφαρμογής ποινικής διατάξεως και τον λόγο κακής εκτίμησης πραγματικών περιστατικών, που στην προκείμενη περίπτωση ορθά προβάλλονται, αφού το ένδικο μέσο της εφέσεως στην προκείμενη περίπτωση βάλλει κατά βουλεύματος εκδοθέντος πριν την δημοσίευση του νόμου 390423/12/2010 (30/11/2010) με την διάταξη του άρθρου 24 αυτού αντικαταστάθηκε η διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ, με την οποία τίθενται περιορισμοί στους λόγους ασκήσεως της εφέσεως κατά βουλευμάτων. Οι προβαλλόμενοι ισχυρισμοί της εκκαλούσας περί τελέσεως του εγκλήματος της υπεξαιρέσεως εξ αμελείας αυτής, ή περί υφισταμένης πραγματικής πλάνης, ή της μη συνδρομής στο πρόσωπο της ιδιότητας της εντολοδόχου (άρθρο 49 παρ. 1, 2 του ΠΚ) και συνεπώς της τελέσεως εκ μέρους της πλημμεληματικής υπεξαιρέσεως και λόγω του χρόνου τελέσεως της αποδιδομένης σε βάρος της πράξεως την οριστική παύση της ποινικής διώξεως πρέπει να απορριφθούν ως μη αποδειχθέντες.

 

 

Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 85, 86 και 87 του ΚΠΔ προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος έχει δικαίωμα να υποβάλλει σε κάθε στάσή της προδικασίας αντιρρήσεις κατά της παράστασης πολιτικής αγωγής. Οι αντιρρήσεις υποβάλλονται ενώπιον του Γραμματέως της Εισαγγελίας Πλημμελειοδικών και συντάσσεται σχετική έκθεση. Η διάταξη που αποφαίνεται για την απόρριψη των αντιρρήσεων αποβολής της πολιτικής αγωγής είναι αμετάκλητη (άρθρο 86 του ΚΠΔ) και συνεπώς δεν μπορεί ο κατηγορούμενος να επαναφέρει αυτές (τις αντιρρήσεις του και με το εφετήριο του. Συνεπώς οι αντιρρήσεις του κατηγορουμένου για την παράσταση της πολιτικής αγωγής νόμιμα υποβάλλονται μέχρι την έκδοση του πρωτοδίκου βουλεύματος καθισταμένης της σχετικής διατάξεως αυτού αμετάκλητης και επομένως και στην περίπτωση ακόμη που υποβληθούν (οι αντιρρήσεις) νομότυπα δεν μπορεί να επαναφέρει αυτές (τις αντιρρήσεις) του και δια του εφετηρίου του, στο οποίο προβάλλει τους λόγους της εσφαλμένης ερμηνείας ουσιαστικής ποινικής διατάξεως δια του οποίου (πρωτοδίκου βουλεύματος) αποφάνθηκε για την παραπομπή αυτού στο ακροατήριο του αρμοδίου Δικαστηρίου (ΑΠ 753/2010, ΑΠ 643/2003, ΑΠ 142/92, ΑΠ 90/92, ΑΠ 1373/89 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών της Νόμος).

 

 

Το αίτημα της κατηγορουμένης (εκκαλούσας) για εμφάνιση του συνηγόρου της ενώπιον του Συμβουλίου σας πρέπει να γίνει δεκτό, αφού κατά την διάταξη του άρθρου 309 παρ. 2 του ΚΠΔ όπως αντικαταστάθηκε με την διάταξη του άρθρου 18 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 το Συμβούλιο είναι υποχρεωμένο να διατάξει την εμφάνιση του συνηγόρου του αιτούντος ενώπιον του για την παροχή διευκρινίσεων. Το ίδιο Συμβούλιο δύναται να διατάξει και την εμφάνιση του αιτούντος σε εξαιρετικές περιπτώσεις, αν κρίνει πως υφίσταται ανάγκη παροχής διευκρινίσεων από τον ίδιο τον κατηγορούμενο. Η αυτοπρόσωπη εμφάνιση του ιδίου του κατηγορουμένου ενώπιον του Συμβουλίου είναι δυνητική και διατάσσεται μόνο σε εξαιρετικές περιπτώσεις, όταν κριθεί αναγκαία η εμφάνιση αυτού για την παροχή από τον ίδιο τον κατηγορούμενο διευκρινίσεων. Στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος δεν έχει συνήγορο το Συμβούλιο υποχρεούται να διορίσει συνήγορο για τον ανωτέρω σκοπό (την εμφάνιση του ενώπιον του Συμβουλίου προς παροχή διευκρινίσεων και επεξηγήσεων). Στην περίπτωση που υποβληθεί το ανωτέρω αίτημα από έναν εκ των διαδίκων, το Συμβούλιο υποχρεούται να διατάξει και την εμφάνιση των λοιπών διαδίκων (ΑΠ 1331/2007 Πραξ και Λογ του ΠΔ 2007 σελ 246). Στην προκείμενη περίπτωση η κατηγορούμένη υπέβαλε αίτημα εμφανίσεως του συνηγόρου της ενώπιον του Συμβουλίου σας κατά την συζήτηση της ουσιαστικής βασιμότητας της εφέσεως της. Συνεπώς πρέπει να γίνει δεκτό το αίτημα της, αφού η εμφάνιση του συνηγόρου της πλέον είναι υποχρεωτική κατά την νεοπαγή ανωτέρω διάταξη του άρθρου 309 παρ. 2 του ΚΠΔ ως ισχύει. Η κατηγορουμένη όρισε ως συνήγορο της για τον ανωτέρω σκοπό τον δικηγόρο Θεσσαλονίκης Κων/νο Χατζηϊωάννου. Το αίτημα της κατηγορουμένης για αυτοπρόσωπη εμφάνιση της ιδίας ενώπιον του Συμβουλίου είναι παρελκυστικό, αφού η ιδία ανέπτυξε διεξοδικά τις απόψεις της στην απολογία, το απολογητικό υπόμνημα και το εφετήριο της και ο συνήγορος της που θα κλητευθεί υποχρεωτικά θα διευκρινίσει και θα παράσχει τις αναγκαίες εξηγήσεις που θα ζητηθούν. Ο παθών παρέστη ως πολιτικώς ενάγων και συνεπώς κατέστη διάδικος και επομένως πρέπει να κλητευθεί και τούτος όπως και ο έτερος κατηγορούμενος κατά την συζήτηση της ουσιαστικής βασιμότητας της κρινόμενης εφέσεώς της.

 

Τα δικαστικά έξοδα να επιβληθούν στην εκκαλούσα ανερχόμενα στο ποσό των 220 ευρώ.

 

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

 

Προτείνω α) να γίνει τυπικά δεκτή η έφεση της κατηγορουμένης .... διαμεσολαβήτριας χρηματοοικονομικών επενδύσεων κατοίκου Βραχιάς Θεσσαλονίκης, β) να απορριφθεί αυτή ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα στρεφομένης κατά του αριθμ 1251/2010 βουλεύματος του συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης, γ) να απορριφθούν οι αντιρρήσεις της εκκαλούσας περί αποβολής της πολιτικής αγωγής, δ) το αίτημα για αυτοπρόσωπη εμφάνιση του συνηγόρου της εκκαλούσας ενώπιον του Συμβουλίου σας να γίνει δεκτό (ως προβλεπόμενο κατά νόμο) ενώ το αίτημα αυτής για αυτοπρόσωπη εμφάνιση της ιδίας ενώπιον σας να απορριφθεί, αφού ανέπτυξε τις απόψεις της διεξοδικά και θα εκπροσωπηθεί αυτή από τον συνήγορο της και ε) να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα σε βάρος της εκκαλούσας.

 

Θεσσαλονίκη 28/3/2011.

 

Ο Αντεισαγγελέας Εφετών

Ηλίας Νικ. Σεφερίδης.