ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

 

ΜονΔΕφ (Ακ.Αναστ.) 213/2019

 

Δημόσιος διαγωνισμός - Αποκλεισμός υποψήφιου οικονομικού φορέα - Παραβίαση της εργατικής νομοθεσίας - Αίτηση αναστολής εκτέλεσης -.

 

Δεκτή αίτηση αναστολής της εκτέλεσης απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών με την οποία αποκλείστηκε η αιτούσα εταιρία από ανοιχτό δημόσιο διαγωνισμό. Πιθανολογήθηκε σοβαρά ότι δεν στοιχειοθετείται νόμιμος  λόγος αποκλεισμού της αιτούσας από τον επίδικο διαγωνισμό, αφού δεν συντρέχει περίπτωση  αθέτησης εκ μέρους της  των υποχρεώσεών της που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία, αλλά ούτε και διάπραξη  σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, όπως δέχθηκε η ΑΕΠΠ, ούτε και δεν απέκρυψε πληροφορία, που απαιτούνταν για την εξακρίβωση της απουσίας νόμιμου λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπό της, κατά παράβαση της οικείας διακήρυξης.

 

 

Αριθμός απόφασης 213/2019

 

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ ΑΚΥΡΩΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ ΙΒ΄ (ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ)

(σύμφωνα με τα άρθρα 372 του ν. 4412/2016 [Α' 147] και 52 του π.δ. 18/1989 [Α' 8), όπως ισχύει)

 

Με δικαστή τη Μαρία Τσίρλη

 

συνήλθε στις 10 Ιουνίου 2019, με Γραμματέα τη δικαστική υπάλληλο Ελευθερία Καλαϊτζάκη

 

για να αποφασίσει σχετικά με την από 22-4-2019 αίτηση αναστολής εκτέλεσης (ΑΝΜ ./22-4-2019)

 

της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «.. Ιδιωτική Επιχείρηση Παροχής Υπηρεσιών Ασφαλείας Ανώνυμη Εταιρεία» και το διακριτικό τίτλο «.. S.A.», που εδρεύει στην Πυλαία Θεσσαλονίκης (οδός …), η οποία παραστάθηκε με τον δικηγόρο Ηλία Μικρουλέα, που τον διόρισε με ειδικό συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο

 

κατά των α) Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον ʼγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών αρ. 196-198), η οποία παραστάθηκε με δήλωση, κατ’ άρθρο 33 παρ. 6 του ν. 18/1989, της δικηγόρου Μαρίας-Ρόζας Τριανταφύλλου, που την διόρισε με εξουσιοδότησή του ο Προέδρος και β) Υπουργού Μεταναστευτικής Πολιτικής, ο οποίος παραστάθηκε με την Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους Αναστασία Σκουντή. 

 

Η αίτηση εισάγεται προς κρίση μετά τις από 2-5-2019 και 6-5-2019 πράξεις αντιστοίχως της Προέδρου του ΙΒ΄ Τμήματος του Δικαστηρίου τούτου και της Εφέτη του ίδιου Τμήματος Μαρίας Τσίρλη.

 

Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθεί η αναστολή εκτέλεσης 1) της 390 391 392/2019 απόφασης του 7ου Κλιμακίου της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), 2) της ./5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφασης του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου και 3) κάθε συναφούς προγενέστερης ή μεταγενέστερης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής.

 

Κατά τη συνεδρίασή του το Δικαστήριο  άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, ως και την αντιπρόσωπο του καθ Υπουργείου, η οποία ζήτησε την απόρριψή της

 

μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

αποφασίζει τα εξής:

 

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης καταβλήθηκε παράβολο ύψους 288,54 ευρώ (βλ. το ./22-4-2019, σειρά Θ΄,  διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της ΔΟΥ Εσόδων), το οποίο υπερβαίνει, ενόψει της προϋπολογισθείσας αξίας των τμημάτων Ε, Ζ και Η, στα οποία αφορά η ένδικη διαφορά (χωρίς συνυπολογισμό δαπάνης δικαιώματος προαίρεσης), το 1/2 του προβλεπόμενου από τις διατάξεις  του άρθρου 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016 κατώτατου παραβόλου.

 

2. Επειδή, με την ./23-11-2018 διακήρυξη της Υπηρεσίας Ασύλου του Υπουργείου Μεταναστευτικής Πολιτικής προκηρύχθηκε δημόσιος, ανοικτός, ηλεκτρονικός διαγωνισμός με αντικείμενο την «παροχή υπηρεσιών φύλαξης των εγκαταστάσεων της Υπηρεσίας Ασύλου», προϋπολογισμού 310.252,80 ευρώ (πλέον ΦΠΑ 24%), με δικαίωμα προαίρεσης που υπολογίζεται έως 50% επί του αρχικού ποσού, ήτοι 155.126,40 ευρώ (πλέον ΦΠΑ 24%), με κριτή-ριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει τιμής. Στο άρθρο 1.3 της διακήρυξης προβλέπεται ότι η υπό ανάθεση σύμβαση υποδιαιρείται, με βάση τις υπηρεσιακές μονάδες στις οποίες θα παρασχεθούν οι επίμαχες υπηρεσίες, σε δέκα (10) διακριτά Τμήματα  (Α έως Ι), που προσδιορίζονται αναλυτικά σε σχετικό πίνακα με τον ιδιαίτερο προϋπολογισμό και το ποσό σε ευρώ που αντιστοιχεί στο δικαίωμα προαίρεσης για κάθε Τμήμα, ότι η σύμβαση για τα Τμήματα Α έως Η θα έχει χρονική διάρκεια από 1-2-2019 και έως 31-12-2019, ενώ για τα τμήματα Θ και Ι  από 5-3-2019 έως και 31-12-2019, καθώς και ότι  προσφορές μπορούν να υποβάλλονται για ένα ή περισσότερα Τμήματα ή και για το σύνολο των Τμημάτων. Στο διαγωνισμό αυτό έλαβαν μέρος δεκατρείς (13) εταιρείες, μεταξύ των οποίων η αιτούσα, η προσφορά της οποίας αφορούσε στο σύνολο των Τμημάτων του διαγωνισμού, η εταιρεία «... ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΑΕ» και η εταιρεία «… ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΕ». Με την ./5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφαση του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου, κατ αποδοχή εν μέρει των από 28-12-2018, 3-1-2019 και 4-1-2019 πρακτικών αξιολόγησης δικαιολογητικών συμμετοχής τεχνικών προσφορών ως και του από 11-1-2019 πρακτικού αξιολόγησης  οικονομικών προσφορών της Επιτροπής Αξιολόγησης των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι συντρέχει λόγος αποκλεισμού της αιτούσας από τον επίδικο διαγωνισμό κατ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 68 παρ. 2 περ. γ΄ εδαφ. α΄ του ν. 3863/2010, ενώ, περαιτέρω, ανακηρύχθηκαν ως προσωρινοί ανάδοχοι η εταιρεία «ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΑΕ» για τα Τμήματα Α, Β, Γ, Δ, ΣΤ, Θ και Ι του διαγωνισμού και η εταιρεία  «... ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΑΕ» για τα Τμήματα Ε, Ζ και Η αυτού.  Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα άσκησε ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) την από 13-2-2019 προδικαστική προσφυγή, κατ άρθρο 360 του ν. 4412/2016, παραπονούμενη για την απόρριψη της προσφοράς της και την ανάδειξη ως προσωρινής αναδόχου  για τα τμήματα Ε, Ζ και Η του διαγωνισμού της εταιρείας «.. ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΑΕ», προς αντίκρουση της οποίας η τελευταία εταιρεία άσκησε παρέμβαση. Με την 390 391 392/2019 απόφαση του 7ου Κλιμακίου της η ΑΕΠΠ έκανε δεκτή την εν λόγω προδικαστική προσφυγή, ακύρωσε  την ./5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφαση του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου κατά το μέρος που με αυτή αποκλείστηκε η αιτούσα από το διαγωνισμό και ανέπεμψε την  υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 367 παρ. 2 του ν.4412/2016, προκειμένου η τελευταία να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια και, συγκεκριμένα, να παράσχει στην αιτούσα τη δυνατότητα να συμπληρώσει την ελαττωματική της προσφορά, συμμορφούμενη με τα σχετικώς κριθέντα προς την απόφασή της. Ήδη, με την υπό κρίση αίτηση του άρθρου 372 του ν.4412/2016, η αιτούσα ζητά την αναστολή εκτέλεσης της 390 391 392/2019 απόφασης του 7ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ,  της ./5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφασης του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου, ως και κάθε άλλης συναφούς πράξης της Διοίκησης.

 

3. Επειδή, η ένδικη διαφορά, ενόψει του ότι η υπό ανάθεση σύμβαση υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του Βιβλίου Ι του ν. 4412/2016, η δε εκτιμώμενη αξία της υπερβαίνει το ποσό των 60.000 ευρώ, διέπεται από τις διατάξεις του Βιβλίου ΙV του ίδιου νόμου περί της έννομης προστασίας κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

 

4. Επειδή, όπως προκύπτει από την .Δ/10-5-2019 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή της περιφέρειας του Εφετείου Θεσσαλονίκης ..., αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης καθώς και των πράξεων περί ορισμού δικασίμου και εισηγητή της υπόθεσης κοινοποιήθηκαν νομοτύπως και εμπροθέσμως, με επιμέλεια της αιτούσας,  στην έχουσα δικαίωμα να παρέμβει στη σχετική ακυρωτική δίκη εταιρεία «... ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΑΕ», η οποία δεν κατέθεσε υπόμνημα.

 

5. Επειδή, ο ν. 4412/2016 (Α΄ 147) ορίζει στο άρθρο 18 ότι: «1. 2. Κατά την εκτέλεση των δημόσιων συμβάσεων, οι οικονομικοί φορείς τηρούν τις υποχρεώσεις τους που απορρέουν από τις διατάξεις της περιβαλλοντικής, κοινωνικοασφαλιστικής και εργατικής νομοθεσίας, που έχουν θεσπισθεί με το δίκαιο της Ένωσης, το εθνικό δίκαιο, συλλογικές συμβάσεις ή διεθνείς διατάξεις περιβαλλοντικού, κοινωνικού και εργατικού δικαίου, οι οποίες απαριθμούνται στο Παράρτημα X του Προσαρτήματος Α΄. Η τήρηση των εν λόγω υποχρεώσεων ελέγχεται και βεβαιώνεται από τα όργανα που επιβλέπουν την εκτέλεση των δημοσίων συμβάσεων και τις αρμόδιες δημόσιες αρχές και υπηρεσίες που ενεργούν εντός των ορίων της ευθύνης και της αρμοδιότητάς τους. 3. Οι ανάδοχοι δημοσίων συμβάσεων εντάσσονται κατά προτεραιότητα στα προγράμματα επιθεωρήσεων και ελέγχων του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας (Σ.ΕΠ.Ε.). 4. Η υποχρέωση της παραγράφου 2: (α)  επισημαίνεται στα έγγραφα της σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 53 και (β) αποτελεί ειδικό όρο της σύμβασης, σύμφωνα με το άρθρο 130. 5. Η αθέτηση της υποχρέωσης της παραγράφου 2 συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα του οικονομικού φορέα κατά την έννοια της περίπτωσης θ` της παραγράφου 4 του άρθρου 73, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις κείμενες διατάξεις. Ειδικά, κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, ως σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα νοούνται ιδίως τα προβλεπόμενα στο δεύτερο εδάφιο της περίπτωσης γ` της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115)». (όπως η παρ.5 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 107 παρ.1 του ν. 4497/2017, Α 171) και στο άρθρο 73 ότι: «1.2. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή: α) ... γ) γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής: αα) τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β' 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως υψηλής ή πολύ υψηλής σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους, ή ββ) δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Οι υπό αα' και ββ' κυρώσεις πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ...» (όπως η περ. γ΄ προστέθηκε με το άρθρο 39 παρ.1 ν. 4488/2017 Α΄ 137 και ισχύει,  σύμφωνα με τη παρ.5 του αυτού άρθρου από 14.11.2017) ... 4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: α) εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με κατάλληλα μέσα αθέτηση των ισχυουσών υποχρεώσεων που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18, β) ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ εφαρμογή του άρθρου 79, θ) Εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, με κατάλληλα μέσα, ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβάλω την ακεραιότητά του. 5.   6. Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ. 4.  7. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1, 2γ και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. ». Επίσης, ο ίδιος νόμος ορίζει στο άρθρο 79 ότι: «1. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων άνω των ορίων, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕ-ΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α΄ 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, β) πληροί τα σχετικά κριτήρια επιλογής τα οποία έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με τα άρθρα 75, 76 και 77, γ) κατά περίπτωση, τηρεί τους αντικειμενικούς κανόνες και κριτήρια που έχουν καθοριστεί, σύμφωνα με το άρθρο 84. 2. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κάτω των ορίων  «πλην της απευθείας ανάθεσης των άρθρων 118 και 328», οι αναθέτουσες αρχές δέχονται ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση του ν. 1599/1986 (Α΄ 75), ως προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων 73 και 74 για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν, β) 3. Για τις συμβάσεις άνω των ορίων, το ΕΕΕΣ καταρτίζεται βάσει του τυποποιημένου εντύπου του Παραρτήματος 2 του Κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 της Επιτροπής της 5ης Ιανουαρίου 2016, και παρέχεται αποκλειστικά σε ηλεκτρονική μορφή. 4. Για τις συμβάσεις κάτω των ορίων, η Αρχή, σύμφωνα με την παρ. 5 του άρθρου 53, μπορεί να εκδίδει αντίστοιχο τυποποιημένο έντυπο υπεύθυνης δήλωσης, όπου απαιτείται, κατά τις διατάξεις του παρόντος. Μέχρι την έκδοση του τυποποιημένου εντύπου του προηγούμενου εδαφίου, γίνεται δεκτή υπεύθυνη δήλωση της παρ. 4 του άρθρου 8 του ν. 1599/1986. 5. » και στο άρθρο 102 ότι: «1. Κατά τη διαδικασία αξιολόγησης των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλεί εγγράφως τους προσφέροντες ή τους υποψηφίους να διευκρινίζουν ή να συμπληρώνουν τα έγγραφα ή δικαιολογητικά που έχουν υποβάλει, μέσα σε εύλογη προθεσμία, η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη από επτά (7) ημέρες από την ημερομηνία κοινοποίησης σε αυτούς της σχετικής πρόσκλησης. 2. Η πιο πάνω διευκρίνιση ή η συμπλήρωση αφορά μόνο τις ασάφειες, επουσιώδεις πλημμέλειες ή πρόδηλα τυπικά σφάλματα που επιδέχονται διόρθωση ή συμπλήρωση, ιδίως δε παράλειψη μονογραφών, διακεκομμένη αρίθμηση, ελαττώματα συσκευασίας και σήμανσης του φακέλου και των υποφακέλων των προσφορών ή αιτήσεων συμμετοχής, λεκτικές και φραστικές αποκλίσεις των εγγράφων της προσφοράς από την ορολογία των εγγράφων της σύμβασης, που δεν επιφέρουν έννομες συνέπειες ως προς το περιεχόμενό τους, ελλείψεις ως προς τα νομιμοποιητικά στοιχεία, πλημμελής σήμανση αντιγράφων που εκδίδονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 4250/2014 (Α΄ 74), μεταφράσεων και λοιπών πιστοποιητικών ή βεβαιώσεων, διαφοροποίηση της δομής των εγγράφων της προσφοράς από τα υποδείγματα, υποχρεωτικά ή μη, που θεσπίζονται με νόμο, κανονιστικές πράξεις ή τα έγγραφα της σύμβασης. Η συμπλήρωση ή η διευκρίνιση, κατά το πρώτο εδάφιο, δεν επιτρέπεται να έχει ως συνέπεια μεταγενέστερη αντικατάσταση ή υποβολή εγγράφων σε συμμόρφωση με τους όρους της διακήρυξης, αλλά μόνο τη διευκρίνιση ή συμπλήρωση, ακόμη και με νέα έγγραφα, εγγράφων ή δικαιολογητικών που έχουν ήδη υποβληθεί. 3. Η διευκρίνιση ή η συμπλήρωση δεν πρέπει να εισάγει διακρίσεις, άνιση μεταχείριση των οικονομικών φορέων ή να έχει ως συνέπεια ευνοϊκή μεταχείριση συγκεκριμένου οικονομικού φορέα στη διαδικασία ανάθεσης της δημόσιας σύμβασης. 4. 5. Η παροχή της δυνατότητας διευκρινίσεων στον προσφέροντα ή υποψήφιο, σύμφωνα με τις παραγράφους 1 έως 4, είναι υποχρεωτική για την αναθέτουσα αρχή, αν επίκειται αποκλεισμός του από τη διαδικασία, λόγω ασαφειών των δικαιολογητικών και εγγράφων της προσφοράς».

 

6. Επειδή, περαιτέρω, στην παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115) ορίζεται ότι: «2.α) Οι πράξεις επιβολής προστίμου που επιβάλλονται σε βάρος εταιρειών παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης καταχωρούνται στο αντίστοιχο «Μητρώο Παραβατών Εταιρειών Παροχής Υπηρεσιών Καθαρισμού ή/και Φύλαξης» που τηρείται στη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας. β) Η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται, αμέσως μετά τη λήξη της προθεσμίας υποβολής των προσφορών, να υποβάλει γραπτό αίτημα προς τη Διεύθυνση Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για τη χορήγηση πιστοποιητικού, από το οποίο να προκύπτουν όλες οι πράξεις επιβολής προστίμου που έχουν εκδοθεί σε βάρος εκάστου των υποψήφιων εργολάβων. Το πιστοποιητικό αποστέλλεται στην αναθέτουσα αρχή μέσα σε δεκαπέντε (15) ημέρες από την υποβολή του αιτήματος. Σε περίπτωση άπρακτης παρέλευσης της προθεσμίας, η αναθέτουσα αρχή δικαιούται να προχωρήσει στη σύναψη της σύμβασης. γ) Η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης εάν έχουν επιβληθεί σε βάρος τους, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β` 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά, από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους ή δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποκλείσει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης: αα) οι οποίες έχουν κηρυχθεί έκπτωτες κατ` εφαρμογή της παραγράφου 7 του παρόντος ή ββ) στις οποίες έχει επιβληθεί η κύρωση της προσωρινής διακοπής της λειτουργίας συγκεκριμένης παραγωγικής διαδικασίας ή τμήματος ή τμημάτων ή του συνόλου της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης κατ` εφαρμογή της παρ. 1Β του άρθρου 24 του ν. 3996/2011 (Α` 170). δ) ». (όπως, η περ. γ΄ αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 39 παρ. Β του ν. 4488/2017, Α΄ 137).

 

7. Επειδή, στη διακήρυξη που διέπει τον ένδικο διαγωνισμό προβλέπεται ότι: «1.4. Θεσμικό πλαίσιο. Η ανάθεση και εκτέλεση της σύμβασης διέπεται από την κείμενη νομοθεσία και τις κατ' εξουσιοδότηση αυτής εκδοθείσες κανονιστικές πράξεις, όπως ισχύουν και όπως αναφέρονται στο προοίμιο της παρούσας. Εξάλλου, στο προοίμιο της εν λόγω διακήρυξης αναφέρονται ως εφαρμοστέα νομοθετήματα, μεταξύ άλλων, ο ν. 4412/2016 (Α΄147) Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ ΕΕ)», ο  ν. 3863/2010 (Α΄ 115) «Νέο ασφαλιστικό σύστημα και συναφείς διατάξεις, ρυθμίσεις στις εργασιακές σχέσεις» και ιδίως δε το άρθρο 68 με τίτλο «Συμβάσεις εργολαβίας εταιρειών παροχής υπηρεσιών» και το άρθρο 39 «Αποκλεισμός από δημόσιες συμβάσεις και χρηματοδοτήσεις λόγω παραβάσεων της εργατικής νομοθεσίας του ν. 4488/2017 (Α 137) «Συνταξιοδοτικές ρυθμίσεις Δημοσίου και λοιπές ασφαλιστικές διατάξεις, ενίσχυση της προστασίας των εργαζομένων, δικαιώματα ατόμων με αναπηρίες και άλλες διατάξεις. Περαιτέρω, στο άρθρο 2.2.3 αυτής, με τίτλο «Λόγοι αποκλεισμού», ορίζεται ότι: «Αποκλείεται από τη συμμετοχή στην παρούσα διαδικασία σύναψης σύμβασης (διαγωνισμό) προσφέρων οικονομικός φορέας, εφόσον συντρέχει στο πρόσωπό του (εάν πρόκειται για μεμονωμένο φυσικό ή νομικό πρόσωπο) ή σε ένα από τα μέλη του (εάν πρόκειται για ένωση οικονομικών φορέων) ένας ή περισσότεροι από τους ακόλουθους λόγους: 2.2.3.1.. 2.2.3.2. Στις ακόλουθες περιπτώσεις : α) όταν ο προσφέρων έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ή/και β) όταν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι ο προσφέρων έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης. γ) η Αναθέτουσα Αρχή γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς: αα) τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β' 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους, ή ββ) δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Οι υπό αα' και ββ' κυρώσεις πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ. 2.2.3.4. Α-ποκλείεται από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης της παρούσας σύμβασης, προσφέρων οικονομικός φορέας σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: (α) εάν έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, (β) (ζ) εάν έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ εφαρμογή του άρθρου 2.2.9.2 της παρούσας, (η) (θ) εάν έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του, για το οποίο του επιβλήθηκε ποινή που του στερεί το δικαίωμα συμμετοχής σε διαδικασία σύναψης σύμβασης δημοσίων έργων και καταλαμβάνει τη συγκεκριμένη διαδικασία. Εάν στις ως άνω περιπτώσεις (α) έως (η) η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί με αμετάκλητη απόφαση, αυτή ανέρχεται σε τρία (3) έτη από την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος 2.2.3.5. Ο προσφέρων αποκλείεται σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης της παρούσας σύμβασης, όταν αποδεικνύεται ότι βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεών του, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις ως άνω περιπτώσεις. 2.2.3.6. Προσφέρων οικονομικός φορέας που εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 2.2.3.1, 2.2.3.2 γ) και 2.2.3.4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού (αυτοκάθαρση). Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης.  Περαιτέρω, στην παρ. 2.2.9 της διακήρυξης, υπό τον τίτλο «Κανόνες απόδειξης ποιοτικής επιλογής», ορίζεται ότι: «Προς προκαταρκτική απόδειξη ότι οι προσφέροντες οικονομικοί φορείς: α) δεν βρίσκονται σε μία από τις καταστάσεις της παραγράφου 2.2.3 και β) πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής προσκομίζουν κατά την υποβολή της προσφοράς τους ως δικαιολογητικό συμμετοχής το προβλεπόμενο από το άρθρο 79 παρ. 1 και 3 του ν. 4412/2016 Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έντυπο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην παρούσα Παράρτημα ΙΙ, το οποίο αποτελεί ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986. Το ΕΕΕΣ καταρτίζεται βάσει του τυποποιημένου εντύπου του Παραρτήματος 2 του Κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 και συμπληρώνεται από τους προσφέροντες οικονομικούς φορείς σύμφωνα με τις οδηγίες του Παραρτήματος 1. Οι οικονομικοί φορείς συμπληρώνουν και υποβάλλουν ένα ΕΕΕΣ ανεξαρτήτως του αριθμού των Τμημάτων του διαγωνισμού για τα οποία καταθέτουν προσφορά. ». Επίσης, σύμφωνα με την παρ.  3.1.1 « Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να καλέσει τους οικονομικούς φορείς να συμπληρώσουν ή να διευκρινίσουν τα έγγραφα ή δικαιολογητικά που έχουν υποβληθεί, ή να διευκρινίσουν το περιεχόμενο της τεχνικής ή οικονομικής προσφοράς τους, σύμφωνα με το άρθρο 102 του ν. 4412/2016». Εξάλλου, το ηλεκτρονικό έντυπο συμπλήρωσης ΕΕΕΣ (αναφέρεται ως Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Προμήθειας -ΕΕΕΠ-) του ένδικου διαγωνισμού περιλαμβάνει τα κάτωθι Μέρη: Μέρος Ι: Πληροφορίες σχετικά με τη διαδικασία σύναψης σύμβασης και την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα [...] Μέρος ΙΙ: Πληροφορίες σχετικά με τον οικονομικό φορέα. [...] Μέρος ΙΙΙ: Λό-γοι αποκλεισμού. [...] Μέρος IV: Κριτήρια επιλογής. [...] και Μέρος VΙ: Τελικές Δηλώσεις [...]. Στο Μέρος ΙΙΙ Λόγοι αποκλεισμού, Ε-νότητα Γ Λόγοι που σχετίζονται με αφερεγγυότητα, σύγκρουση συμφερόντων ή επαγγελματικό παράπτωμα, το έντυπο ΕΕΕΠ περιέ-χει, μεταξύ άλλων, την ερώτηση αν Ο οικονομικός φορέας έχει, εν γνώσει του, παραβιάσει τις υποχρεώσεις του στον τομέα του εργατικού δικαίου. Όπως αναφέρονται για τους σκοπούς της παρούσας προμήθειας στο εθνικό δίκαιο, στη σχετική προκήρυξη ή στα έγγραφα της προμήθειας ή στο άρθρο 18 παράγραφος 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, με επιλογές απάντησης ΝΑΙ ή ΟΧΙ, ενώ, αναφέρει, περαιτέρω Παρακαλείσθε να τα περιγράψετε. Ακολούθως, τίθεται το ερώτημα «’Εχετε λάβει μέτρα για να αποδείξετε την αξιοπιστία σας («αυτοκάθαρση»), το οποίο επιδέχεται απάντηση μόνον «ΝΑΙ» ή «ΟΧΙ», για δε την περίπτωση καταφατικής απάντησης και στο τελευταίο αυτό ερώτημα, τίθεται το ερώτημα «Παρακαλείστε να τα περιγράψετε». Επίσης, στην ίδια Ενότητα Γ του Μέρους ΙΙΙ τίθεται το ερώτημα αν Έχει διαπράξει ο οικονομικός φορέας σοβαρό επαγγελ-ματικό παράπτωμα. Κατά περίπτωση, βλέπε ορισμούς στο εθνικό δίκαιο, στη σχετική προκήρυξη ή στα έγγραφα της προμήθειας, με επιλογές απάντησης ΝΑΙ ή ΟΧΙ, ενώ, αναφέρεται, περαιτέρω Παρακαλείσθε να τα περιγράψετε. Ακολούθως, τίθεται το ερώτημα «’Εχετε λάβει μέτρα για να αποδείξετε την αξιοπιστία σας («αυτοκάθαρση»), το οποίο επιδέχεται απάντηση μόνον «ΝΑΙ» ή «ΟΧΙ», για δε την περίπτωση καταφατικής απάντησης και στο τελευταίο αυτό ερώτημα, τίθεται το ερώτημα «Παρακαλείστε να τα περιγράψετε».

 

8. Επειδή, εν προκειμένω, η αιτούσα στο Μέρος ΙΙΙ Λόγοι αποκλεισμού  Ενότητα Γ Λόγοι που σχετίζονται με αφερεγγυότητα, σύγκρουση συμφερόντων ή επαγγελματικό παράπτωμα του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εντύπου Σύμβασης, το οποίο υπέβαλε ηλεκτρονικά με το υποφάκελο Δικαιολογητικά Συμμετοχής-Τεχνική Προσφορά δήλωσε «ΟΧΙ» τόσο  στην ερώτηση «Ο οικονομικός φορέας έχει, εν γνώση του, παραβιάσει τις υποχρεώσεις του στον τομέα του εργατικού δικαίου; Όπως, αναφέρονται για τους σκοπούς της παρούσας προμήθειας στο εθνικό δίκαιο, στη σχετική προκήρυξη ή στα έγγραφα της προμήθειας ή στο άρθρο 18 παράγραφος 2 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ» όσο και στην ερώτηση «Έχει διαπράξει ο οικονομικός φορέας σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα; Κατά περίπτωση, βλέπε ορισμούς στο εθνικό δίκαιο, στη σχετική προκήρυξη ή στα έγγραφα της προμήθειας». Ωστόσο, στο ΕΞ-27503/22-1-2019 πιστοποιητικό της Διεύθυνσης Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας, που απεστάλη στην αναθέτουσα αρχή, κατόπιν σχετικού αιτήματός της, κατά τα οριζόμενα στην περ. β΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010, αναφέρεται ότι, κατόπιν των από 21-7-2017, 24-4-2018 και 24-4-2018 διενεργηθέντων ελέγχων, έχουν εκδοθεί σε βάρος της αιτούσας εντός των τελευταίων δύο ετών τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου (με ημερομηνία 9-11-2017, 21-5-2018 και 21-5-2018 αντίστοιχα), οι δύο (2) από τις οποίες χαρακτηρίζονται ως «πολύ υψηλής σοβαρότητας» και μία (1) ως υψηλής σοβαρότητας. Με βάση τα διαλαμβανόμενα στο ως άνω έγγραφο,  με την 2824/5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφαση του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου, η αιτούσα εταιρεία αποκλείστηκε από την περαιτέρω διαγωνιστική διαδικασία με την αιτιολογία ότι «η ύπαρξη των επίμαχων πράξεων συνιστά παραβίαση  των υποχρεώσεών της στον τομέα του εργατικού δικαίου και διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, που συνεπάγεται την απόρριψη της προσφοράς της βάσει του πρώτου εδαφίου της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010 (όπως τροποποιήθηκε και ισχύει με την παρ. Β του άρθρου 39 του ν. 4488/2017, στοιχεία ιγ και λ του προοιμίου της διακήρυξης αντίστοιχα), ενώ η αποσιώπηση της ύπαρξης αυτών συνιστά παράβαση του όρου 2.2.3.4 περ. ζ΄ της διακήρυξης». Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα υπέβαλε ενώπιον της ΑΕΠΠ την από 13-2-2019 προδικαστική προσφυγή παραπονούμενη για την απόρριψη της προσφοράς της και την ανάδειξη ως προσωρινής αναδόχου για τα Τμήματα Ε, Ζ και Η του διαγωνισμού - ως προς τα οποία, όπως προέβαλε, θα είχε ανακηρυχθεί ανάδοχος, αν δεν είχε μεσολαβήσει η μη νόμιμη ως άνω απόφαση της εταιρείας «... ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ ΠΑΡΟΧΗΣ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΑΕ».  Ειδικότερα, η αιτούσα προέβαλε, με την προδικαστική της προσφυγή, ότι ο λόγος αποκλεισμού της λόγω διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος είναι μη νόμιμος, αφού από το σχετικό έγγραφο της Διεύθυνσης Προγραμματισμού και Συντονισμού του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας σαφώς προκύπτει ότι το δεύτερο και τρίτο από τα ως άνω πρόστιμα επιβλήθηκαν την ίδια ημέρα με βάση τον ίδιο έλεγχο και, συνεπώς, δεν πληρούνται οι προϋποθέσεις του νόμου και της διακήρυξης, που απαιτούν για τον ορισμό του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος τα επιβληθέντα πρόστιμα να προέρχονται από τρεις ελέγχους. Περαιτέρω, η αιτούσα υποστήριξε ότι η αναθέτουσα αρχή, κάνοντας εσφαλμένη εφαρμογή του νόμου, όχι μόνο θεωρεί, μη νομίμως, ότι έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, αλλά και ότι λόγο αποκλεισμού αποτελεί οποιαδήποτε παράβαση στον τομέα του εργατικού δικαίου, ακόμη και εκείνη που ρητά εξαιρείται από τον ορισμό του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος και, συνεπώς, εξαιρείται από τους λόγους αποκλεισμού με βάση τα άρθρα 18 παρ. 5 του ν. 4412/2016 και 68 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 3863/2010. Όμως, κατά την αιτούσα, «η παράβαση των υποχρεώσεων τους που απορρέουν από τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας» δεν μπορεί να ταυτίζεται με τις προϋποθέσεις του «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος» στον τομέα του εργατικού δικαίου και δεν μπορεί να εισάγει λόγο αποκλεισμού εκεί που το άρθρο 18 παρ. 5 του ν. 4412/2016 ρητώς προβλέπει ότι δεν συντρέχει λόγος αποκλεισμού. Τέλος, η αιτούσα ισχυρίστηκε ότι, εφόσον, σύμφωνα με τα ως άνω, δεν συντρέχει εκ μέρους της τόσο περίπτωση διάπραξης σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος όσο και παράβαση της εργατικής νομοθεσίας, είναι προφανές ότι δεν συντρέχει και περίπτωση ανακριβούς δήλωσης. Η ΑΕΠΠ, με την 390 391 392/2019 απόφαση του 7ου Κλιμακίου της, έκρινε, καταρχάς, κατ αποδοχή του πρώτου λόγου της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, ότι δεν στοιχειοθετείται διάπραξη εκ μέρους της σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, που συνεπάγεται απόρριψη της προσφοράς της βάσει του πρώτου εδαφίου της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν. 3863/2010, δεδομένου ότι οι τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου δεν έχουν εκδοθεί στο πλαίσιο τριών (3) αλλά δύο (2) διενεργηθέντων ελέγχων.

 

Περαιτέρω, με την ίδια απόφαση, έγιναν δεκτά τα ακόλουθα: «[] 52. Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 2.2.3.4 παρ. α της διακήρυξης (εννοιολογικά ταυτόσημου με το άρθρο 73 παρ. 4 περ. α του ν. 4412/2016) ορίζεται ρητά ως λόγος αποκλεισμού και η αθέτηση των υποχρεώσεων της παρ. 2 του άρθρου 18 του ν.4412/2016, ήτοι η παράβαση των διατάξεων, μεταξύ άλλων, της εργατικής νομοθεσίας, που έχουν θεσπιστεί με το δίκαιο της Ένωσης, το εθνικό δίκαιο Δηλαδή, κατά τους ανωτέρω όρους των εγγράφων της σύμβασης που ρητά παραπέμπουν στην παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, προκύπτει ότι η αθέτηση υποχρεώσεων της εργατικής νομοθεσίας περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, και την εθνική εργατική νομοθεσία και τις συλλογικές συμβάσεις εργασίας και συνιστά λόγο αποκλεισμού του οικονομικού φορέα. Περαιτέρω, για τη στοιχειοθέτηση της παράβασης διατάξεων εργατικής νομοθεσίας, δεν απαιτείται αυτές να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ, καθόσον η εν λόγω προϋπόθεση ουδόλως προβλέπεται στις διατάξεις της περ. α του άρθρου 2.2.3.4 της διακήρυξης (εννοιολογικά ταυτόσημου με του άρθρου 73 παρ. 4 περ. α του ν. 4412/2016), σε αντίθεση με τη ρητή απαίτηση των διατάξεων των άρθρων 2.2.3.1 και 2.2.3.2 (εννοιολογικά ταυτόσημες με τις διατάξεις των παρ. 1 και 2 του άρθρου 73 του ν. 4412/2016). Επομένως, για να στοιχειοθετηθεί παράβαση εργατικού δικαίου, βάσει του άρθρου 2.2.3.4 α της διακήρυξης δεν απαιτείται να έχει επιβληθεί κύρωση με τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ. Έτι περαιτέρω, παρόλο που τόσο η παράβαση των υποχρεώσεων της παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, που περιλαμβάνει τις υποχρεώσεις στον τομέα της εργατικής νομοθεσίας, κατά τα ως άνω, όσο και το σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, αποτελούν κατά τις διατάξεις του άρθρου 2.2.3.4 της διακήρυξης () αυτοτελείς λόγους αποκλεισμού, ωστόσο βάσει του άρθρου 18 παρ. 5 του ν. 4412/2016, η παράβαση του εργατικού δικαίου στοιχειοθετεί ταυτόχρονα και σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα για το σύνολο των οικονομικών φορέων που μετέχουν σε διαγωνιστικές διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων (προμήθειας, υπηρεσίας, έργου), ειδικά δε για τις διαδικασίες ανάθεσης υπηρεσιών φύλαξης ή/και καθαριότητας η παράβαση των εν λόγω υποχρεώσεων, συνιστά σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, ιδίως στην περίπτωση που εμπίπτουν στο  δεύτερο εδάφιο της περ. γ΄ της παρ. 2 του άρθρου 68 του ν.3863/2010. Ευλόγως, δηλαδή, δύναται να υποστηριχθεί ότι, βάσει των εγγράφων της σύμβασης, καταρχήν, επέρχεται σύγχυση στους οικονομικούς φορείς σχετικά με τα εάν ταυτόχρονα οφείλουν να συμπληρώσουν δύο διαφορετικά πεδία του ΕΕΕΣ, ήτοι τόσο το πεδίο στο οποίο δηλώνονται οι παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας όσο και το πεδίο στο οποίο δηλώνονται τα σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα. Η εν λόγω τυχόν πλημμέλεια στη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ, λόγω μη επαρκούς κατανόησης των ως άνω, δεν δημιουργεί ουσιαστικό ζήτημα, καθόσον αίρεται νομίμως βάσει του άρθρου 102 παρ. 5 του ν. 4412/2016 Επομένως, οικονομικός φορέας/προσφέρων σε διαδικασία σύναψης σύμβασης φύλαξης ή καθαριότητας, όπως εν προκειμένω, όπου υφίσταται παραπομπή στο άρθρο 68 του ν. 3863/2010 και εμπίπτει στην περίπτωση του άρθρου 68 παρ. 2 του ν.3863/2010, οφείλει καταρχάς να προβεί σε καταφατική δήλωση στο ΕΕΕΣ τόσο στο πεδίο παράβασης εργατικού δικαίου όσο και στο πεδίο του σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος. Εάν, ωστόσο, δεν εμπίπτει στην περ. 2γ, ήτοι δεν προκύπτει άμεσα ότι η παραβίαση εργατικού δικαίου είναι από εκείνες που ρητά προβλέπεται ότι ταυτόχρονα συνιστούν σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, αρκεί να δηλώνει στο ΕΕΕΣ μόνο την παράβαση εργατικού δικαίου, διότι,  σε αντίθετη περίπτωση,  οι διατάξεις της διακήρυξης, που ρητά περιλαμβάνουν ως λόγο υποχρεωτικού αποκλεισμού την αθέτηση των υποχρεώσεων της εργατικής νομοθεσίας παραπέμποντας στις διατάξεις του εργατικού δικαίου που διέπουν την ανάθεση και εκτέλεση των προκηρυσσόμενων συμβάσεων και στο ΕΕΕΣ, θα έμεναν κενές περιεχομένου. Δηλαδή, υφίσταται ασάφεια και αμφισημία των εγγράφων της σύμβασης της επίμαχης διαγωνιστικής διαδικασίας στην περίπτωση που οικονομικός φορέας δεν έχει υποπέσει σε παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας οι οποίες συνιστούν ταυτόχρονα διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος Συνεπώς, δεν μπορεί η ανωτέρω ασάφεια να ερμηνευθεί εις βάρος προσφέροντος που εμπίπτει στην εν λόγω περίπτωση…». Εκκινώντας από τις ως άνω σκέψεις, η ΑΕΠΠ έκρινε όσον αφορά τον αποκλεισμό της αιτούσας αφενός  λόγω παραβίασης των υποχρεώσεών της στον τομέα του εργατικού δικαίου κατ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 68 παρ. 2 περ. γ΄ εδαφ. α΄ του ν. 3863/2010, αφετέρου δε λόγω αποσιώπησης των επίμαχων πράξεων επιβολής προστίμου κατ εφαρμογή του όρου 2.2.3.4 περ. ζ΄ της διακήρυξης  ότι: «66. Συνεπώς, στην περίπτωση ΠΕΠ του ΣΕΠΕ που επιβάλλεται σε περίπτωση παράβασης της εργατικής νομοθεσίας, προσφέρων στον οποίο έχει επιβληθεί ΠΕΠ, οφείλει  στο οικείο ερώτημα του ΕΕΕΣ να απαντήσει θετικά και τούτο ανεξαρτήτως του αριθμού των ΠΕΠ, γεγονός που δεν έπραξε ο β΄ προσφεύγων (αιτούσα).  67. Επειδή, παρά ταύτα   η όποια ασάφεια δεν μπορεί να ερμηνευτεί εις βάρος του χωρίς να του δοθεί η δυνατότητα να συμπληρώσει την ελαττωματική του προσφορά. Επομένως, η προσβαλλόμενη πρέπει να ακυρωθεί αναφορικά με πράξεις και παραλείψεις της αναθέτουσας αρχής Το δε γεγονός ότι έχει ήδη προσβάλλει τις εν λόγω ΠΕΠ ενώπιον των αρμοδίων Δικαστηρίων και δεν το δήλωσε στο ΕΕΕΣ, δεν ασκεί επιρροή εν προκειμένω, για να υπαχθεί σε κάποια από τις περ. η) ή ζ)  του άρθρου 2.2.3.4 της διακήρυξης, καθόσον δεν αποδείχθηκε ότι επέδειξε δόλο ή βαριά αμέλεια και, τούτο διότι, ο προσφεύγων β΄ (αιτούσα), θα μπορούσε μεν, να συμπληρώσει ΝΑΙ στο επίμαχο πεδίο περί παραβίασης της εργατικής νομοθεσίας, ανεξαρτήτως της δικής του νομικής εκτίμησης των πραγματικών περιστατικών ή να υποβάλει ερώτημα διευκρινίσεων στην αναθέτουσα αρχή για την αληθή έννοια της επίμαχης ερώτησης, γεγονός που δεν έπραξε. Εκ των ανωτέρω, εναργώς προκύπτει ότι υφίσταται πεδίο εφαρμογής του άρθρου 102 του ν. 4412/2016 προς αναζήτηση διευκρινίσεων εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής». Με βάση τις ως άνω παραδοχές, η ΑΕΠΠ, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, δέχθηκε την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, ακύρωσε την προσβληθείσα ενώπιόν της απόφαση του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου κατά το μέρος που με αυτή αποκλείστηκε η αιτούσα από τη διαγωνιστική διαδικασία και, στη συνέχεια,  ανέπεμψε, δυνάμει του άρθρου 367 παρ.2 του ν. 4412/2016, την υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η τελευταία να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια και, συγκεκριμένα, να παράσχει στην αιτούσα τη δυνατότητα να συμπληρώσει την ελαττωματική της προσφορά, συμμορφούμενη με τα σχετικώς κριθέντα προς την απόφασή της. Εξάλλου, διευκρινίστηκε ότι η επίδικη προσφορά δεν έχει καταστεί αποδεκτή στην επίμαχη διαγωνιστική διαδικασία, καθόσον εμπίπτει σε λόγους αποκλεισμού της διακήρυξης.

 

9. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα προβάλλει ότι, με βάση τα όσα κρίθηκαν με την προσβαλλόμενη απόφαση, η αποδοχή της προδικαστικής της προσφυγής και ο μη αποκλεισμός της από τον ένδικο διαγωνισμό τελούν υπό την αίρεση της διόρθωσης εκ μέρους της του ΕΕΕΣ  και της απάντησης με «ΝΑΙ» στο ερώτημα «εάν έχει παραβιάσει την εργατική νομοθεσία». Όμως, κατά την αιτούσα, η κρίση αυτή δεν είναι νόμιμη. Και τούτο διότι α) ο όρος «παράβαση της εργατικής νομοθεσίας» ταυτίζεται ερμηνευτικά με τη διάπραξη «σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος στον τομέα του εργατικού δικαίου» και δεν αποτελεί, επιπλέον, χωριστό λόγο αποκλεισμού, β) σε αντίθεση με την επιβολή προστίμου, που αποτελεί αντικειμενικό γεγονός, η παράβαση της εργατικής νομοθεσίας δεν αποτελεί αντικειμενικό γεγονός  και θα πρέπει να διαγνωστεί με δικαστική απόφαση, εφόσον έχει προσβληθεί ενώπιον των δικαστηρίων, ιδίως όταν αποτελεί λόγο αποκλεισμού για τους οικονομικούς φορείς και γ) με δεδομένο ότι έχει προσβάλλει τις εκδοθείσες σε βάρος της πράξεις επιβολής προστίμου, η απάντηση «ΝΑΙ» στην ερώτηση περί παράβασης της εργατικής νομοθεσίας θα αποτελούσε ομολογία επί της ουσίας παραίτηση από τις προσφυγές που έχει ασκήσει ενώπιον των αρμοδίων Δικαστηρίων.     

 

10.Επειδή, όπως προεκτέθηκε, η ΑΕΠΠ, με την προσβαλλόμενη απόφασή της, έκανε δεκτή την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, ακύρωσε την 2824/5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφαση της αναθέτουσας αρχής και ανέπεμψε την υπόθεση στην τελευταία, προκειμένου να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια και, ειδικότερα, προκειμένου να δώσει στην αιτούσα τη δυνατότητα να συμπληρώσει την ελαττωματική της προσφορά, με την προέχου-σα αιτιολογία ότι η αιτούσα, αν και δεν είχε διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, όφειλε, πάντως, εφόσον είχαν εκδοθεί σε βάρος της δύο πράξεις επιβολής προστίμου από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας, να απαντήσει θετικά στο πεδίο του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εντύπου Σύμβασης σχετικά με τις παραβιάσεις των υποχρεώσεων στον τομέα του εργατικού δικαίου. Εξάλλου, όπως συνάγεται από το περιεχόμενο της απόφασής της, η ΑΕΠΠ κατέληξε στην κρίση αυτή, αφού έλαβε υπόψη την ασάφεια των κρίσιμων εν προκειμένω διατάξεων, ήτοι του άρθρου 18 παρ. 5 του ν. 4412/2016 και 68 παρ. 2 περ. γ΄ του ν. 3863/2010, η οποία, κατ αυτήν, δεν μπορεί να αποβεί σε βάρος των διαγωνιζομένων. Όμως, η αιτιολογία αυτή πιθανολογείται σοβαρά ότι είναι μη νόμιμη, όπως βασίμως προβάλλεται με την αίτηση.  Ειδικότερα, στη διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού, η οποία αποτελεί το κανονιστικό πλαίσιο αυτού δεσμεύοντας τόσο την αναθέτουσα αρχή όσον και τους διαγωνιζόμενους (βλ. Ε.Α. 523/2010, 16/2011),  προβλέπονται ως αυτοτελείς λόγοι αποκλεισμού, μεταξύ άλλων α) η αθέτηση εκ μέρους του υποψήφιου οικονομικού φορέα  των υποχρεώσεων που προβλέπονται στην παρ. 2 του άρθρου 18 του ν. 4412/2016, μεταξύ των οποίων και αυτών της εργατικής νομοθεσίας (παρ. 2.2.3.4 περ. α΄) και β) η διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, το οποίο θέτει «εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του» (παρ. 2.2.3.4 περ. θ΄), ως τέτοιο δε παράπτωμα νοείται, πλην άλλων, για τις συμβάσεις παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, και η αναφ-ρόμενη στο άρθρο 68 παρ. 2 περ. γ΄ εδαφ. α΄ του ν. 3862/2010 περίπτωση, ήτοι η επιβολή σε βάρος οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς, τριών (3) πράξεων επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας, «υψηλής» ή/και «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους. Περαιτέρω, από τις ως άνω διατάξεις της διακήρυξης ερμηνευόμενες σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 18 παρ. 2 και 5 του ν. 4412/2016 και 68 παρ. 2  περ. γ΄ εδαφ. α΄ του ν. 3863/2010 φαίνεται να προκύπτει ότι ειδικώς κατά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης, όπως εν προκειμένω, οι πράξεις εν γένει επιβολής προστίμου, που εκδίδονται από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας και οι οποίες, υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις του άρθρου 68 παρ. 2 περ. γ΄ εδαφ. α΄ του ν. 3863/2010, συνιστούν σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα και, ως εκ τούτου, λόγο αποκλεισμού του υποψήφιου οικονομικού φορέα κατά την παρ. 2.2.3.4 περ. θ΄ της δια-κήρυξης,  δεν συνιστούν  λόγο αποκλεισμού του και κατ εφαρμογή της παρ. 2.2.3.4 περ. α΄ αυτής (διακήρυξης), ήτοι λόγω παραβίασης της εργατικής νομοθεσίας. Αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή θα κατέληγε στο άτοπο να καταλείπει χωρίς λόγο ύπαρξης και χωρίς κανένα ρυθμιστικό περιεχόμενο τις διατάξεις της διακήρυξης περί αποκλεισμού λόγω σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, αφού όλες οι παραβατικές συμπεριφορές των υποψήφιων αναδόχων στον τομέα του εργατικού δικαίου θα διέπονταν αποκλειστικά από την περ. α΄ της παρ. 2.2.3.4, θα αρκούσε δε η έκδοση έστω και μίας πράξης επιβολής προστίμου από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας, και ανεξαρτήτως της βαρύτητάς της, για να αποκλειστεί ο διαγωνιζόμενος. Υπό τα δεδομένα αυτά, πιθανολογείται σοβαρά ότι δεν στοιχειοθετείται νόμιμος λόγος αποκλεισμού της αιτούσας από τον επίδικο διαγωνισμό, αφού δεν συντρέχει περίπτωση αθέτησης εκ μέρους της των υποχρεώσεών της που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία, αλλά ούτε και διάπραξη σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, όπως δέχθηκε η ΑΕΠΠ, ενώ, άλλωστε, με τις αρνητικές απαντήσεις της στα επίμαχα ερωτήματα του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εντύπου Σύμβασης δεν απέκρυψε πληροφορία, που απαιτούνταν για την εξακρίβωση της απουσίας νόμιμου λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπό της, κατά παράβαση της παρ. 2.2.3.4 περ. ζ΄ της διακήρυξης. Συνεπώς, οι σχετικοί επαναλαμβανόμενοι, με την κρινόμενη αίτηση, ανωτέρω λόγοι της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας πιθανολογούνται σοβαρώς ως βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί. 

 

11.Επειδή, κατά τα προαναφερόμενα, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και να ανασταλεί η εκτέλεση της 390 391 392/2019 απόφασης του 7ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ κατά το μέρος που αφορά την αιτούσα, ως και η ./5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφαση του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου κατά το μέρος που αφορά τον αποκλεισμό της από την περαιτέρω διαγωνιστική διαδικασία, μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της αίτησης ακύρωσης, την οποία οφείλει να ασκήσει η αιτούσα, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 4 του Ν. 4412/2016, εντός δέκα ημερών από την επίδοση της παρούσας απόφασης, προκειμένου να μην αρθεί η ισχύς του διατασσομένου μέτρου. Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί το κατατεθέν παραβόλο και να επιβληθεί, συμμέτρως, στην ΑΕΠΠ και στο Ελληνικό Δημόσιο η δικαστική δαπάνη της αιτούσας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των διακοσίων ογδόντα οκτώ (288) ευρώ αιτήματος (άρθρο 50 του ν. 3659/2008 {ΦΕΚ Α΄77}, 275 παρ. 1, 6 τελευταίο  εδάφιο και 7 εδ. α΄ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας {ν.2717/1999 ΦΕΚ Α΄97} και 58 παρ. 3 και 4 του ν. 4194/2013 ΚΩΔΙΚΑΣ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ {ΦΕΚ Α΄208}).

 

 

ΔΙΑ  ΤΑΥΤΑ

 

 

Δέχεται την αίτηση.

 

Αναστέλλει την εκτέλεση της 390 391 392/2019 απόφασης του 7ου Κλιμακίου της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών κατά το μέρος που αφορά την αιτούσα και της ./5-2-2019 (ορθή επανάληψη από 8-2-2019) απόφασης του Διευθυντή της Υπηρεσίας Ασύλου κατά το μέρος που με την απόφαση αυτή αποκλείστηκε η αιτούσα από την περαιτέρω διαγωνιστική διαδικασία.

 

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.

 

Επιβάλλει, συμμέτρως, στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών και στο Ελληνικό Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των διακοσίων ογδόντα οκτώ (288) ευρώ.

 

Η απόφαση εκδόθηκε στην Αθήνα στις 2 Ιουλίου 2019

 

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                      Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΜΑΡΙΑ  ΤΣΙΡΛΗ                         ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ  ΚΑΛΑΪΤΖΑΚΗ