ΜΔΠρΠατρών 824/2018

Κατασκευές εντός χερσαίας ζώνης λιμένος χωρίς άδεια - Πράξη επιβολής προστίμου - Δέσμευση από απόφαση ποινικού δικαστηρίου -.

Πράξη επιβολής προστίμου για κατασκευές ενός χερσαίας ζώνης λιμένος καθ’ υπέρβαση των σχετικών αδειών. Δεκτή η προσφυγή με την οποία ζητείται η ακύρωση της εν λόγω πράξεως του αρμόδιου λιμενάρχη. Αθώωση της προσφεύγουσας από ποινικό δικαστήριο διότι δεν είχε λάβει χώρα νομοτύπως ο καθορισμός της χερσαίας ζώνης του λιμένος ώστε να δύναται να διαγνωσθεί η μεταβολή της διά των κατασκευών καθ’ υπέρβαση των σχετικών αδειών με αμετάκλητη δικαστική απόφαση. Έλλειψη του στοιχείου της μη νόμιμης υπόστασης πράξης καθορισμού ζώνης λιμένος, το οποίο αποτελεί προϋπόθεση και της διοικητικής παράβασης για την οποία εξεδόθη η προσβαλλόμενη απόφαση. Δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου από την αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου.

Αριθμός Απόφασης: Α 824/2018

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ

ΤΜΗΜΑ 2ο ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ

(Μεταβατική Έδρα Αργοστολίου)

συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Σεπτεμβρίου 2017, με δικαστή τον Εμμανουήλ Γκαραφλή, Πρωτοδίκη Δ.Δ. και γραμματέα τον Ιωάννη Γεωργόπουλο, δικαστικό υπάλληλο,

για να δικάσει την προσφυγή με χρονολογία κατάθεσης 08 Ιουλίου 2008 (με αριθμό καταχώρισης 791/2008)

τ η ς ..., κατοίκου Αργοστολίου Κεφαλληνίας, η οποία εμφανίστηκε αυτοπροσώπως

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών και παραστάθηκε δια της Δικαστικής Πληρεξουσίας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους στην Πάτρα, Μαύρας Γλένη, σύμφωνα με την από 18.09.2017 δήλωση κατ' άρθρο 133 παρ. 2 του ΚΔΔ

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ο διάδικος που παραστάθηκε στο ακροατήριο ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του και ζήτησε όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Αφού μελέτησε τη δικογραφία

Σκέφθηκε κατά το νόμο

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. τα αριθμ. 5934464, 5008995, 5008996, 3861208, 1542738 και 4344313 ειδικά έντυπα γραμμάτια παραβόλου Σειράς Α') ζητείται, παραδεκτώς, η ακύρωση της αριθ. 14/2008 απόφασης του Λιμενάρχη Κεφαλληνίας με την οποία επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα πρόστιμο ύψους 4.800,00 ευρώ, κατ' επίκληση του άρθρου 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001.

2. Επειδή, με το άρθρο 29 του ν. 2971/2001 (Α' 285) ορίζεται ότι "1. Όποιος χωρίς άδεια ή με υπέρβαση αυτής ή με άδεια που εκδίδεται κατά παράβαση του νόμου αυτού επιφέρει στον αιγιαλό, την παραλία, τη θάλασσα, τον πυθμένα, τη Ζώνη λιμένα, τη μεγάλη λίμνη, πλεύσιμο ποταμό, όχθη ή παρόχθια ζώνη μεγάλης λίμνης ή πλεύσιμου ποταμού οποιαδήποτε μεταβολή με την κατασκευή, τροποποίηση ή καταστροφή έργων ή του εδάφους ή του πυθμένα με τη λήψη χώματος, λίθων ή άμμου ή με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, ανεξάρτητα αν με τον τρόπο αυτόν επήλθε ζημιά σε οποιονδήποτε, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και με τα πρόστιμα που επιβάλλονται διοικητικά σύμφωνα με την παράγραφο 23 του άρθρου 3 του Ν. 2242/1994, που εφαρμόζεται κατά τα λοιπά. Τα πρόστιμα του προηγούμενου εδαφίου επιβάλλονται, όσον αφορά τις όχθες μεγάλων λιμνών και πλεύσιμων ποταμών, από την αρμόδια κατά τόπο Κτηματική Υπηρεσία [...]".

3. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 29 του ν. 2971/2001, από απόψεως δομής αυτής, αρχικώς αποτυπώνονται αδιακρίτως τα υποστασιοποιητέα πραγματικά περιστατικά και, στη συνέχεια, η παράγραφος καταλήγει με τη διττή - σε περίπτωση πραγμάτωσης των ανωτέρω περιστατικών - έννομη συνέπεια του ποινικού κολασμού (φυλάκιση ενός έτους) και του διοικητικού καταναγκασμού (πρόστιμου της παρ. 23 του άρθρου 23 του ν. 2242/1994). Συνάγεται, επομένως, ότι οι αντικειμενικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την κατάφαση του ποινικού αδικήματος που τυποποιείται με την ανωτέρω διάταξη ταυτίζονται με εκείνες για τη σύστοιχη διοικητική παράβαση.

4. Επειδή, στο άρθρο 5 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (όπως κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999, Α' 97), και έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016 (Α' 240/22.12.2016), ορίζεται ότι "Τα δικαστήρια δεσμεύονται από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ισχύουν έναντι όλων. Δεσμεύονται, επίσης, από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη, από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μην γίνει η κατηγορία βουλεύματα, εκτός εάν η απαλλαγή στηρίχθηκε στην έλλειψη αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων που δεν αποτελούν προϋπόθεση της διοικητικής παράβασης".

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας προκύπτουν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η προσφεύγουσα είναι ομόρρυθμος εταίρος στην εταιρεία "Σ. Δ. και Σ. Ο.Ε." με έδρα το Αργοστόλι, η οποία (εταιρεία) δραστηριοποιείται στην εκμετάλλευση καταστήματος υγειονομικού ενδιαφέροντος με τον διακριτικό τίτλο "C. Τ." επί της παραλιακής οδού ... Σύμφωνα με την από 27.02.2007 έκθεση βεβαίωσης παράβασης του επικελευστή του Λιμενικού Σώματος ... η προσφεύγουσα κατά παράβαση του άρθρου 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001 είχε κατασκευάσει έμπροσθεν του ως άνω καταστήματος, εντός της χερσαίας ζώνης λιμένα Αργοστολίου, χωρίς τις προβλεπόμενες άδειες των αρμοδίων αρχών, ξύλινο πάτωμα, ξύλινες κατασκευές, δοκούς και στέγαστρο από ξύλινο σκελετό με τέντα, ενώ πλευρικά και μπροστά είχε τοποθετήσει κιγκλίδωμα και προστατευτικό νάιλον, επιπλέον δε υπήρχε πόρτα εισόδου από αλουμίνιο και τζάμι. Στην ανωτέρω έκθεση αυτοψίας σημειώνεται, επιπλέον, ότι το τμήμα της κατασκευής καταλαμβάνει χώρο μήκους περίπου 17,5 και πλάτους 4 μέτρων και εμβαδό 70 τ. μ. περίπου, όπως προέκυπτε από την από 12.01.2007 έκθεση αυτοψίας της Κτηματικής Υπηρεσίας Κεφαλληνίας, στην οποία (έκθεση) παρέπεμπε ρητώς η ανωτέρω έκθεση βεβαίωσης παράβασης. Για τις ανωτέρω διαπιστώσεις η προσφεύγουσα κλήθηκε σε απολογία με το με αρ. πρωτ. 2141.2/18/24.09.2007 έγγραφο του Λιμενάρχη Κεφαλληνίας, στην οποία (κλήση) η προσφεύγουσα ανταποκρίθηκε με το με αρ. πρωτ. .../24.09.2007 τιτλοφορούμενο απολογητικό της υπόμνημα. Υποστήριξε σχετικώς ότι είχε λάβει την με αρ. πρωτ. .../01.06.2006 άδεια χρήσης λιμενικού χώρου, όπως είχε πράξει και τα προηγούμενα έτη, ειδικώς δε για τη νομιμότητα των ανωτέρω περιγραφόμενων κατασκευών ισχυρίστηκε ότι ήδη από το 2004 είχε καταθέσει αίτηση στο Λιμενικό Ταμείο Αργοστολίου για την κατασκευή ξύλινου πατώματος και σκέπαστρου, η οποία (αίτηση) μετά από σύμφωνη γνώμη του Τμήματος Β' Μελετών και Έργων του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας, της Εφορίας Εναλίων Αρχαιοτήτων του Υπουργείου Πολιτισμού, έγκριση του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αργοστολίου, εγκρίθηκε εν τέλει από το Τμήμα Τοπικής Αυτοδιοίκησης και Ν.Π.Δ.Δ. της Περιφερειακής Διοίκησης. Ενόψει των ανωτέρω προέβαλε ότι η κατασκευή ήταν καθ' όλα νόμιμη, ενώ κατά τον γενόμενο έλεγχο των αρμοδίων λιμενικών οργάνων, δεν επιδείχθησαν τα σχετικά προς τούτο έγγραφα λόγω απουσίας των ομορρύθμων εταίρων της επιχείρησης. Ο λιμενάρχης Κεφαλληνίας με την αριθμ. 14/13.06.2008 απόφαση του έκρινε ανεπαρκείς τους ανωτέρω ισχυρισμούς της προσφεύγουσας με την αιτιολογία ότι η κατασκευή ευρίσκετο εντός της χερσαίας ζώνης λιμένος Αργοστολίου και, ως εκ τούτου όφειλε να εξασφαλίσει όλες τις απαιτούμενες άδειες και εγκρίσεις πριν την εκτέλεση οποιουδήποτε έργου στην περιοχή. Κατόπιν τούτων, με την αιτιολογία ότι η προσφεύγουσα προχώρησε σε κατασκευές εντός της χερσαίας ζώνης λιμένα Αργοστολίου στερούμενη της προβλεπόμενης άδειας επέβαλε σε αυτήν, υπό την ιδιότητα της ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρείας .... Ο.Ε. πρόστιμου ύψους 4.800,00 ευρώ κατ' επίκληση του άρθρου 29 παρ. 1 του ν. 2971/2001 και του άρθρου 3 παρ. 23 του ν 2242/1994.

6. Επειδή, ήδη η προσφεύγουσα με την κρινόμενη προσφυγή της προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι ακυρωτέα ως πλημμελώς αιτιολογημένη, διότι δεν αναφέρονται η ημεροχρονολογία διενέργειας του ελέγχου, τα όργανα της, οι λόγοι άσκησης της, τα πλήρη στοιχεία και η διεύθυνση της εταιρείας. Πλην όμως, το Δικαστήριο επί προσφυγής ουσίας δικάζοντας κατά πλήρη δικαιοδοσία, κρίνει την υπόθεση εξ υπαρχής κατά το νόμο και την ουσία μετά από στάθμιση του αποδεικτικού υλικού και έχει, κατ' αρχήν, την εξουσία διερευνώντας το ίδιο αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για την έκδοση της πράξης να διαμορφώσει το ουσιαστικό περιεχόμενο αυτής μετά από διάγνωση των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης (πρβλ. ΣτΕ 3619/2015 σκ. 10, ΣτΕ 1566/2005, 2617/2006, 1517/2003, 2492/2001, 2868/2000). Επομένως, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελώς προβαλλόμενος ο ανωτέρω λόγος περί πλημμελούς αιτιολογίας της προσβαλλόμενης απόφασης, καθόσον ο λόγος αυτός υποτιθέμενος αληθής σε ουδεμία έννομη συνέπεια άγει σύμφωνα με τα γενόμενα δεκτά ανωτέρω.

7. Επειδή, εξάλλου, προβάλλεται, κατ' εκτίμηση του κρινόμενου δικογράφου, ότι η προσφεύγουσα είναι ομόρρυθμο εταίρο της εταιρείας .... Ο.Ε., μισθώτριας του καταστήματος επί της οδού ... και.... Επομένως, κατά το σχετικό λόγο προσφυγής, εφόσον η κατασκευή δεν έγινε από την ίδια την προσφεύγουσα προσωπικά ή για λογαριασμό της, μη νόμιμα εξεδόθη εις βάρος της η προσβαλλόμενη απόφαση επιβολής προστίμου. Ειδικότερα, επαναλαμβάνοντας τα όσα ήδη είχε υποστηρίξει κατά την απολογία της ενώπιον της Λιμενικής Αρχής, ισχυρίζεται ότι αρχικώς το έτος 2000 μίσθωσε η ίδια το κατάστημα και στη συνέχεια, μετά την από 2005 σύσταση της ομόρρυθμης εταιρείας, της οποίας η ίδια τυγχάνει ομόρρυθμο μέλος, το κατάστημα μισθώθηκε από την εταιρεία. Ξύλινες κατασκευές υπήρχαν και πριν την αρχική μίσθωση το 2000 κατ' αποδοχήν της υφιστάμενης αυτής κατάστασης από το Λιμεναρχείο και την Κτηματική Υπηρεσία. Ωστόσο, συνεχίζει, το 2004 υπέβαλε αίτηση στο Λιμενικό Ταμείο Αργοστολίου για την κατασκευή ξύλινου πατώματος και στεγάστρου. Για την αίτηση αυτή γνωμοδότησε θετικά το Τμήμα Β' Μελετών και Έργων του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας, η Εφορία Εναλίων Αρχαιοτήτων του Υπουργείου Πολιτισμού, εγκρίθηκε από το Δημοτικό Συμβούλιο Αργοστολίου και το Τμήμα Τοπικής Αυτοδιοίκησης της Περιφερειακής Διοίκησης, δίχως ωστόσο, να έχει εκδοθεί από την αρμόδια υπηρεσία η σχετική άδεια. Προβάλλει, περαιτέρω, ότι οι όποιες κατασκευές είναι πρόχειρες, παροδικές και μη σταθερές, ευχερώς αφαιρούμενες, προκειμένου να προστατευτεί το κατάστημα και η παραμονή σε αυτό από τις δυσμενείς καιρικές συνθήκες του χειμώνα, ενώ, επιπλέον, κατά τη προσφεύγουσα, η όλη κατασκευή δεν επιφέρει αλλοίωση της παραλίας και δεν εμποδίζει την διάβαση και κίνηση πεζών. Υποστηρίζει, εξάλλου, ότι καίτοι στερείτο για το 2007 άδεια χρήσης λιμενικού χώρου από το Λιμενικό Ταμείο, είχε λάβει τέτοιες άδειες όλα τα προηγούμενα χρόνια και, τέλος, προβάλλει ότι το επιβληθέν πρόστιμο αποτελεί δυσβάστακτο οικονομικό πλήγμα για την επιχείρηση της προσφεύγουσας. Προς απόδειξη των πραγματικών γεγονότων που επικαλείται για να στηρίξει τους ισχυρισμούς της η προσφεύγουσα προσκομίζει, μεταξύ άλλων: (α) αντίγραφο του από 01.02.2005 ιδιωτικού συμφωνητικού σύστασης της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "... Ο. Ε.", κατά το οποίο η προσφεύγουσα αποτελεί ομόρρυθμο μέλος της αναλαμβάνοντας από κοινού με τον έτερο εταίρο τη διαχείριση και εκπροσώπηση της εταιρείας, (β) αντίγραφο του από 2000 ιδιωτικού συμφωνητικού επαγγελματικής μίσθωσης του καταστήματος από τη προσφεύγουσα, (γ) αντίγραφο του από 2005 ιδιωτικού συμφωνητικού επαγγελματικής μίσθωσης του καταστήματος από την ως άνω ομόρρυθμη εταιρεία (εκπροσωπούμενη εν προκειμένω από τον έτερο ομόρρυθμο εταίρο), (δ) αντίγραφο του από 2006 ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης του καταστήματος από την ως άνω ομόρρυθμη εταιρεία (εκπροσωπούμενη εν προκειμένω από την προσφεύγουσα), (ε) αντίγραφο της 120/16.12.2003 απόφασης του Λιμενικού Ταμείου Κεφαλληνίας κατά την οποία αποφασίστηκε να παραμείνει ελεύθερος ο χώρος κατά ποσοστό 50% του πεζοδρομίου στο οδό ... με συναφή διατήρηση ελεύθερου του χώρου πλάτους 1,50 μ. από το ρείθρο του πεζοδρομίου και 1.00 μ. από τη θάλασσα σε περίπτωση ανάπτυξης τραπεζοκαθισμάτων, παροχή χώρου ίσου με την προβολή των καταστημάτων για την τοποθέτηση τραπεζοκαθισμάτων, δυνατότητα τοποθέτησης σκεπαστής τέντας, εφόσον υποβληθεί σκαρίφημα στο Λιμενικό Ταμείο και μετά από σύμφωνη γνώμη της Πολεοδομίας, και, τέλος, έλεγχος για τη νομιμότητα των υφιστάμενων κατασκευών, (στ) αντίγραφο της 150/2004 απόφασης του Λιμενικού Ταμείου Κεφαλληνίας με την οποία εγκρίθηκε η κατασκευή ξύλινου πατώματος "έμπροσθεν του καταστήματος της Σ. Σ." μετά από αίτηση της και απεστάλη η απόφαση στο Τμήμα Μελετών και Έργων του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας, (ζ) αντίγραφο της με αρ.πρωτ. 190/05.07.2004 άδειας του Λιμενικού Ταμείου για χρήση λιμενικού χώρου για το 2004 από την προσφεύγουσα 40 τ.μ για τοποθέτηση τραπεζοκαθισμάτων, (η) αντίγραφο της με αρ.πρωτ. 6916/31.05.2005 άδειας του Δήμου Αργοστολίου για χρήση του κοινοχρήστου χώρου πεζοδρομίου, (θ) αντίγραφο της με αρ.πρωτ. .../05.07.2004 άδειας του του Λιμενικού Ταμείου για χρήση λιμενικού χώρου για το 2004 από την προσφεύγουσα και τον ... 40 τ.μ για τοποθέτηση τραπεζοκαθισμάτων, (ι) αντίγραφο της με αρ.πρωτ. .../13.07.2005 άδειας του Τμήματος Αυτοδιοίκησης και Ν.Π.Δ.Δ. της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων με την οποία εγκρίνεται η εκτέλεση του έργου της κατασκευής ξύλινου πατώματος έμπροσθεν του καταστήματος της προσφεύγουσας στη χερσαία ζώνη λιμένος Αργοστολίου, στην οποία (άδεια) είναι συνημμένες η με αρ. πρωτ. Φ4/4-2/1288/01.07.2004 έγκριση της Εφορείας Εναλίων Αρχαιοτήτων, η από 28.05.2004 έγκριση του Γενικού Επιτελείου Ναυτικού και η με αρ. πρωτ. 8221.Τ32/02/05/21.01.2005 έγκριση του Τμήματος Μελετών και Έργων του Υπουργείου Εμπορικής Ναυτιλίας, (ια) αντίγραφο της με αρ. πρωτ. .../01.06.2006 άδειας του Λιμενικού Ταμείου για χρήση λιμενικού χώρου για το 2004 από την προσφεύγουσα και τον Γ. Σ. 40 τ, μ για τοποθέτηση τραπεζοκαθισμάτων, στην οποία έχει συναφθεί υπηρεσιακό σημείωμα (απόσπασμα της αριθμ. 148/1811.2005 απόφασης της Λιμενικής Επιτροπής Κεφαλληνίας) κατά τη οποία επιτρέπεται η κατασκευή ξύλινου δαπέδου, ξύλινου στεγάστρου με στηρίγματα στο δάπεδο για χρήση τέντας, ξύλινη κουπαστή μόνο στην πρόσοψη χωρίς πόρτα, υπό την προϋπόθεση αίτησης στο Λιμενικό Ταμείο και υπό την προϋπόθεση ότι δεν θα λάβει χώρα έναρξη εργασιών χωρίς τις απαραίτητες εγκρίσεις από τις αρμόδιες υπηρεσίες και την τελική άδεια αστυνομικής φύσης εκτέλεσης εργασιών από τη Λιμενική Αρχή και, τέλος, (ιβ) αντίγραφο της 302-302α/2013 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κεφαλληνίας κατά την οποία η προσφεύγουσα αθωώθηκε της κατηγορίας της παράβασης του άρθρου 23 παρ. 1 του α.ν 1539/1938 και του άρθρου 29 παρ. 1, 18, 19, 22 και 24 του ν. 2971/200 και 1 παρ. 7 έως 9 του ιδίου ως άνω νόμου για την ανωτέρω κατασκευή, η οποία (απόφαση) συνοδεύεται από την αριθμ. 30/2017 υπηρεσιακή βεβαίωση του Ποινικού Τμήματος του Πρωτοδικείου Κεφαλληνίας, κατά την οποία (βεβαίωση έως 20.09.2017 δεν ασκήθηκε κανένα ένδικο μέσο κατά της ανωτέρω απόφασης. Ειδικότερα, σύμφωνα με την ανωτέρω απόφαση η προσφεύγουσα μετά του Δ. Σ. κατηγορήθηκε διότι "[χ]ωρίς να προξενήσει ζημία πλην άνευ αδείας επέφεραν στη ζώνη (χερσαία) του Λιμένος της πόλεως Αργοστολίου, σε πράγμα δηλαδή κοινόχρηστο (δημόσιο κτήμα) το οποίο ανήκει κατά κυριότητα στο Δημόσιο, την δε ευθύνη διοικήσεως και εκμεταλλεύσεώς του την έχει μέσω του ΛΙΜΕΝΙΚΟΥ ΤΑΜΕΙΟΥ ΚΕΦΑΛΛΗΝΙΑΣ το Υπουργείο Εμπορικής Ναυτιλίας, μεταβολή. Και μάλιστα αυτοί κατά μη επακριβώς διαπιστωθείσα ημερομηνία του από 24ης Μαίου 2006 έως 1ης Ιανουαρίου 2007, εντός της χερσαίας ζώνης Λιμένος της πόλεως και δη επί της παραλιακής οδού ...., όπου διατηρούν και υπό μορφή ομορρύθμου εταιρείας συνεκμεταλλεύονται επιχείρηση (κατάστημα) εστιατορίου με το διακριτικό τίτλο "...", όπως κατά γενόμενο επιτόπιο έλεγχο από κλιμάκιο υπαλλήλων των συναρμοδίων Αρχών (Λιμενικό - Κτηματική Υπηρεσία) διαπιστώθηκε "έμπροσθεν του καταστήματος "..." υπάρχει ξύλινο πάτωμα, ξύλινες κατακόρυφες δοκοί και στέγαστρο από ξύλινο σκελετό με τέντα. Πλευρικά και μπροστά έχει τοποθετηθεί κυγκλίδωμα και προστατευτικό νάιλον και υπάρχει πόρτα εισόδου από αλουμίνιο και τζάμι. Στο χώρο αυτό έχουν τοποθετηθεί τραπεζοκαθίσματα. Το τμήμα της κατασκευής που [β]ρίσκεται στη χερσαία ζώνη λιμένα καταλαμβάνει χώρο μήκους περίπου 17,5 μ. πλάτους 4μ. εμβαδού 70 τ.μ. περίπου" με συνέπεια καίτοι δεν επήλθε οιαδήποτε ζημία, να μεταβάλλουν ηθελημένως και εγνωσμένως την όψη (φυσική μορφολογία) και τα βιοτικά χαρακτηριστικά στοιχεία της συγκεκριμένης χερσαίας ζώνης του Λιμένος της πόλεως, χωρίς προηγουμένως, όπως όφειλαν (άρθρο 18 Ν.2971/2001) να εφοδιασθούν με την κατά νόμο απαιτούμενη άδεια των συναρμοδίων Υπηρεσιών ήτοι του αρμοδίου φορέως Διοικήσεως και Εκμεταλλεύσεως Λιμένα (Λιμενικού Ταμείου) και αρμοδίας Κτηματικής Υπηρεσίας, μετά προηγούμενη απόφαση του Γενικού Γραμματέως της Περιφέρειας Ιονίων Νήσων και τη σύμφωνη γνώμη των Υπουργών Εμπορικής Ναυτιλίας Πολιτισμού και ΓΕΝ". Σύμφωνα με το σκεπτικό της ανωτέρω απόφασης "[...] αποδείχθηκε ότι δεν στοιχειοθετούνται αντικειμενικά οι αποδιδόμενες στους κατηγορούμενους πράξεις διότι εφόσον η χερσαία ζώνη λιμένα καθορίζεται, όπως και η παραλία, μόνο με πράξη της διοίκησης και δεν αποτελεί φυσικό φαινόμενο, όπως είναι ο αιγιαλός, για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος της μεταβολής χερσαίας ζώνης λιμένος απαιτείται να έχει χωρήσει νόμιμος διοικητικός καθορισμός αυτής (βλ. και ΑΠ 2417/2003). Στην προκείμενη όμως περίπτωση δεν αποδείχθηκε και το Δικαστήριο δεν πείσθηκε ότι η επίδικη έκταση που ευρίσκεται έμπροσθεν του καταστήματος (εστιατόριο) με διακριτικό τίτλο C. t." που διατηρούν και εκμεταλλεύονται οι κατηγορούμενοι εντός της πόλης Αργοστολίου, αποτελεί τμήμα της χερσαίας ζώνης λιμένος Αργοστολίου, για την οποία δεν αποδείχθηκε ότι έγινε νόμιμος καθορισμός της (πρβλ. Και ΑΠ 1102/1991 ΕλλΔνη 1991.1171). Ειδικότερα, ενώ εν προκειμένω προκύπτει ότι η οριογραμμή της χερσαίας ζώνης λιμένος Αργοστολίου καθορίσθηκε με την υπ' αριθμ. 58193/31-7-1934 απόφαση του Υπουργού Συγκοινωνιών, με την οποία ενεκρίθη το από 11-1-1934 πρακτικό καθορισμού αυτής (χερσαίας ζώνης λιμένος Αργοστολίου) της αρμόδιας επιτροπής του άρθρου 7 εδαφ. 2 του Ν.Δ./τος της 23-7-1933, δεν αποδεικνύεται ότι η ανωτέρω υπουργική απόφαση δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, από τη δημοσίευση της οποίας αρχίζουν οι έννομες συνέπειες (ad hoc ΑΠ 768/2001 ΤραπΝομΠληρΝΟΜΟΣ): Επομένως, πρέπει οι κατηγορούμενοι να κηρυχθούν αθώοι της αποδιδόμενης σε αυτούς αξιόποινης πράξης της μεταβολής αιγιαλού [...]".

8. Επειδή, από την προσκομιζόμενη αμετάκλητη απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Κεφαλληνίας προκύπτει καταρχήν ότι εις βάρος της προσφεύγουσας και του ... ασκήθηκε ποινική δίωξη για παράβαση του άρθρου 29 παρ.1 του ν. 2971/2001 και, συγκεκριμένα, για τη φερόμενη πραγμάτωση των ιδίων πραγματικών περιστατικών για τ' οποία εξεδόθη η προσβαλλόμενη εις βάρος της προσφεύγουσας απόφασης του Λιμενάρχη Κεφαλληνίας. Προκύπτει, περαιτέρω, ότι η επιγενόμενη αθώωση της προσφεύγουσας επήλθε με την ειδικότερη αιτιολογία ότι δεν είχε λάβει χώρα νομοτύπως ο καθορισμός της χερσαίας ζώνης λιμένος Αργοστολίου, ώστε, κατά λογική ακολουθία, να δύναται να διαγνωσθεί η μεταβολή της δια των κατασκευών καθ' υπέρβαση των σχετικών αδειών. Επομένως, η αθώωση από το ποινικό δικαστήριο με την ανωτέρω αμετάκλητη δικαστική απόφαση στηρίζεται σε έλλειψη στοιχείου (μη νόμιμη υπόσταση πράξης καθορισμού ζώνης λιμένος) το οποίο αποτελεί προϋπόθεση και της διοικητικής παράβασης για την οποία εξεδόθη η προσβαλλόμενη απόφαση. Υπό τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τα όσα έγινα δεκτά σε προηγούμενες σκέψεις, το Δικαστήριο δεσμεύεται από την ανωτέρω αθωωτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου και δεν δύναται να απόσχει με την κρίση του από αυτήν. Ενόψει τούτων μη νομίμως και ορθώς εξεδόθη, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, η προσβαλλόμενη απόφαση η οποία, για το λόγο αυτό πρέπει να ακυρωθεί.

9. Επειδή, κατ' ακολουθίαν όλων των ανωτέρω, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη πράξη και να διαταχθεί η απόδοση στην προσφεύγουσα του καταβληθέντος παραβόλου (άρθρο 277 παρ. 9 ΚΔΔ). Τέλος το Δικαστήριο εκτιμώμενων των περιστάσεων απαλλάσσει το καθού από την υποχρέωση καταβολής των δικαστικών εξόδων της προσφεύγουσας (αρ. 275 παρ.1 ΚΔΔ).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την προσφυγή

Ακυρώνει την 14/2008 απόφαση επιβολής προστίμου του Λιμενάρχη Κεφαλληνίας

Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου στην προσφεύγουσα.

Απαλλάσσει το καθού από την υποχρέωση καταβολής των δικαστικών εξόδων της προσφεύγουσας.

Η απόφαση δημοσιεύθηκε, στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, κατά την έκτακτη δημόσια συνεδρίαση της 23-4-2018.

Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕΜ. ΚΑΡΑΦΛΗΣ Ι. ΓΕΩΡΓΟΠΟΥΛΟΣ

Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΔΣΑ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»