ΕφΑθ 142/2005
ΠΕΡΙΛΗΨΗ
Ενδικα μέσα - Ασφαλιστικά μέτρα - Εφεση - Αίτηση διορισμού προσωρινής διοικήσεως νομικού
προσώπου -.
Απόφαση του
Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών εκδοθείσα εσφαλμένως κατά τη διαδικασία των
ασφαλιστικών μέτρων αντί της κατά νόμο προβλεπόμενης από τη φύση του
αντικειμένου της εκείνης της εκούσιας δικαιοδοσίας, υπόκειται σε έφεση όπως θα
υπέκειτο αν είχε εκδοθεί κατά την προσήκουσα δικαιοδοσία. Η αίτηση διορισμού
προσωρινής διοικήσεως νομικού προσώπου εισάγεται ενώπιον του μονομελούς
πρωτοδικείου της έδρας του νομικού προσώπου και δικάζεται με τη διαδικασία της
εκούσιας δικαιοδοσίας. Αυτή είναι η
προσήκουσα διαδικασία για την εκδίκαση της πιο πάνω αιτήσεως αν λείπουν τα
πρόσωπα που απαιτούνται κατά το νόμο ή το καταστατικό για τη διοίκηση του
νομικού προσώπου ή σε περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων των μελών της
διοικήσεως προς εκείνα του νομικού προσώπου υπό την εκδοχή ότι το άρθρο 69 ΑΚ
εφαρμόζεται και στις προσωπικές εταιρείες. Η εκδίκαση της αιτήσεως διορισμού
προσωρινής διοικήσεως νομικού προσώπου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών
μέτρων σαν περίπτωση προσωρινού ρυθμιστικού μέτρου διαπλαστικού χαρακτήρα κατ'
ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 732 Κ.Πολ.Δικ., χωρίς
ειδική νομοθετική πρόβλεψη, οδηγεί σε καταστρατήγηση του νόμου. Το άρθρο 591
παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ. που ορίζει ότι αν η υπόθεση δεν
υπάγεται στη διαδικασία κατά την οποία έχει εισαχθεί το δικαστήριο αποφαίνεται
ως προς αυτό αυτεπαγγέλτως και διατάσσει την εκδίκαση αυτής κατά τη διαδικασία
κατά την οποία αυτή δικάζεται, εφαρμόζεται όχι μόνο μεταξύ των ειδικών
διαδικασιών, αλλά και μεταξύ της Τακτικής διαδικασίας και αυτών, όπως και
μεταξύ τακτικής και ειδικών διαδικασιών αφενός και των διαδικασιών των
ασφαλιστικών μέτρων και της εκούσιας δικαιοδοσίας αφ' ετέρου τις οποίες ρητώς ο
Κ.Πολ.Δικ. χαρακτηρίζει στα άρθρα 682 και 739 αυτού
ως ειδικές διαδικασίες. Δεν προβλέπεται κατόπιν αυτών κατά την ορθότερη άποψη η
απόρριψη κάποιας αιτήσεως για το λόγο ότι εισήχθη κατά διαδικασία κατά την
οποία κατά νόμο δεν δικάζεται αλλά σε τέτοια περίπτωση προβλέπεται η έκδοση διατάξεως
του δικαστηρίου με την οποία ορίζεται ότι η υπόθεση θα εκδικασθεί κατά ορισμένη
διαδικασία που κρίνεται ως αρμόζουσα. Η ως άνω διάταξη του ΚΠολΔ, για εκδίκαση
της υποθέσεως κατά την προσήκουσα διαδικασία, έχει εφαρμογή και κατά την
ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου διαδικασία και αν το πρωτοβάθμιο
δικαστήριο δεν δίκασε κατά την προσήκουσα διαδικασία το δευτεροβάθμιο, μετά την
παραδοχή της εφέσεως εξαφανίζει την εκκαλουμένη και
χωρεί αμέσως στην εκδίκαση της ουσίας κατά την προσήκουσα διαδικασία χάριν της
αρχής της οικονομίας της δίκης και εφόσον από την γενική αρχή της καλόπιστης
διεξαγωγής της δίκης δεν επιβάλλεται η παραπομπή σε ιδιαίτερη συζήτηση προς
προπαρασκευή των διαδίκων.
ΚΕΙΜΕΝΟ
ΑΡΙΘΜΟΣ
142/2005
ΤΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
Τμήμα 13ο
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ειρήνη
Αθανασίου, Πρόεδρο Εφετών, Παύλο Ζαχάρωφ, Ανδρέα Ξένο, Εισηγητή, Εφέτες και από
τη Γραμματέα Ιωάννα Κορρέ.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4
Νοεμβρίου 2004 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Α. Της εκκαλούσας:
Ιταλικής ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "I.
SpA (πρώην C. C.
G. SpA), που εδρεύει στο
Μιλάνο Ιταλίας με γραφεία στην Αθήνα, και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία
εκπροσώπησαν με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ οι πληρεξούσιοι δικηγόροι
Παναγιώτης Τσουμάνης και Γεώργιος Χρυσομάλλης.
Της εφεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την
επωνυμία "ΑΛΤΕ ΑΤΕ", ως καθολικής διαδόχου
της απορροφηθείσης (κατόπιν συγχωνεύσεως) εταιρείας "ΙΡΙΣ
ΑΝΩΝΥΜΗ -ΤΕΧΝΙΚΗ - ΓΕΩΡΓΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ -ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ" (πρώην ΜΕΤΡΟΝ
ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Α.Τ.Ε.Ν.Ε.)
που εδρεύει στον Αγ. Ι. Ρέντη Αττικής και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία
εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος Γραβιάς.
Β. Της εκκαλούσας:
Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΤΕΡΝΑ
ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΚΑΙ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Α.Ε.", που εδρεύει
στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε με δήλωση του άρθρου
242 παρ. 2 του ΚΠολΔ. η πληρεξούσια δικηγόρος Αννα Μποκολίνη.
Της εφεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την
επωνυμία "ΑΛΤΕ ΑΤΕ", η οποία απορρόφησε την
εταιρεία "ΙΡΙΣ Ανώνυμη Τεχνική - Γεωργική - Τουριστική -Εμπορική Εταιρεία"
(πρώην ΜΕΤΡΟΝ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ Α.Τ.Ε.Ν.Ε.), που εδρεύει στον Αγ. Ι. Ρέντη Αττικής και
εκπροσωπείται νόμιμα, την οποία εκπροσώπησε ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος
Γραβιάς.
Η αιτούσα και ήδη εφεσίβλητη "ΑΛΤΕ ΑΤΕ", με την από 29 Σεπτεμβρίου 2003 αίτησή της,
προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό 11237/2003,
ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ' αυτήν.
Η προσθέτως παρεμβαίνουσα "I. SpA", άσκησε προφορικά
στο ακροατήριο πρόσθετη παρέμβαση υπέρ της καθ' ης η αίτηση, προς το Μονομελές
Πρωτοδικείο Αθηνών.
Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την υπ' αριθμ.
9261/2003 οριστική του απόφαση, με την οποία συνεκδικάζοντας
κατ' αντιμωλία των διαδίκων την από 29-9-2003 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης
11.237/2003 αίτηση και την πρόσθετη παρέμβαση της εταιρίας "I. SpA" υπέρ της καθ' ης, απέρριψε την πρόσθετη παρέμβαση
και δέχτηκε την αίτηση.
Την απόφαση αυτή προσέβαλαν οι πιο πάνω
διάδικοι, με τις από 26 Ιανουαρίου 2004 και 9 Φεβρουαρίου 2004, εφέσεις τους,
προς το Δικαστήριο τούτο, που έχουν κατατεθεί με αριθμούς 778/2004 και
1049/2004, αντίστοιχα.
Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του
οικείου πινακίου και συζητήθηκε.
Οι πληρεξούσιοι δικηγόροι, Παναγιώτης Τσουμάνης, Γεώργιος Χρυσομάλλης και Αννα
Μποκολίνη, κατέθεσαν εμπρόθεσμα τις προτάσεις τους
και παραστάθηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου με δηλώσεις . του άρθρου
242 παρ. 2 του ΚΠολΔ, ενώ ο πληρεξούσιος δικηγόρος Γεώργιος Γραβιάς, αναφέρθηκε
στις προτάσεις που κατέθεσε.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ
ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Η από 9/2/2004 έφεση της καθής
η αίτηση ανώνυμης εταιρείας (υπ' αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 1049/11.2.2004) και
η από 26.1.2004 έφεση της υπέρ της άνω καθής πρωτοδίκως πρόσθετης παρέμβασης ιταλικής ανώνυμης εταιρείας
(αριθμός εκθέσεως καταθέσεως 778/2.2.2004) στρέφονται κατά της υπ' αριθμό
9261/2003 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διαδικασίας
ασφαλιστικών μέτρων). Οι άνω εφέσεις λόγω συνάφειας συνεκδικάζονται
(άρθρα 246, 524 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ.).
Με την από 29.9.2003 αίτηση επί της οποίας
εκδόθηκε η εκκαλούμενη η ήδη εφεσίβλητη, επικαλείτο κατεπείγον από επικείμενη παραγραφή αξιώσεων της
αναφερόμενης ετερόρρυθμης εταιρείας που έπρεπε να υποβληθούν σε διαιτησία προς
επίλυση κατά τη σχετική ρήτρα της συμβάσεως μεταξύ αυτής και της άνω αλλοδαπής
εταιρείας, ετερόρρυθμου μέλους της από την οποία είχε ανατεθεί μέρος έργου που
αφορούσε τις εργασίες πολιτικού μηχανικού στο νοσοκομείο Λάρισας υπεργολαβικώς στην ετερόρρυθμη εταιρεία, ομόρρυθμο μέλος
και διαχειρίστρια της οποίας ήταν η ομόρρυθμη εταιρεία, μόνα μέλη της οποίας
ήταν η καθής η αίτηση και άλλη ανώνυμη εταιρεία
(ΜΕΤΡΟΝ Α.Τ.Ε.Ν.Ε.) που απορροφήθηκε από την εταιρεία
ΙΡΙΣ Α.Ε. της οποίας καθολική διάδοχος λόγω συγχωνεύσεως μ' αυτήν της ΙΡΙΣ Α.Ε.
είναι η ίδια η αιτούσα. Επικαλούνταν ακόμη αυτή σύγκρουση προς τα συμφέροντα
της διαχειρίστριας ομόρρυθμης εταιρείας και της ετερόρρυθμης των συμφερόντων
της καθής από το ότι προς όφελος της ως άνω ιταλικής
εταιρείας αρνούνταν να συμπράξει δια του εκπροσώπου της στις απαραίτητες
ενέργειες που έπρεπε να γίνουν από την ως άνω ομόρρυθμη εταιρεία ως
διαχειρίστρια της ετερόρρυθμης και ειδικότερα την άσκηση κατά της ιταλικής
ανώνυμης εταιρείας της διαιτητικής αγωγής για την ετερόρρυθμη εταιρεία προς
ικανοποίηση απαιτήσεων της τελευταίας εναντίον της προσθέτως παρεμβαίνουσας.
Ζήτησε με βάση τα παραπάνω η αιτούσα να διορισθεί ως μοναδικός προσωρινός
διαχειριστής της ομόρρυθμης εταιρείας ο υποδεικνυόμενος ή άλλο κατάλληλο
πρόσωπο προκειμένου να ασκήσει τις κατάλληλες διαχειριστικές πράξεις και κάθε
άλλη αναγκαία προς διεκπεραίωση της σχετικής εντολής ώστε η ετερόρρυθμη
εταιρεία να υποβάλει τις αναφερόμενες αξιώσεις της στη διαιτησία του Διεθνούς Εμπορικού
Επιμελητηρίου (I.C.C.) με αίτημα να της καταβάλει η
προσθέτως παρεμβαίνουσα ιταλική ανώνυμη εταιρεία τα οφειλόμενα κατά τους
ισχυρισμούς της ποσά.
Όπως προκύπτει από το συνδυασμό των άρθρων
511, 512, 699, 761, 591 Κ.Πολ.Δικ. απόφαση του Μονομελούς
Πρωτοδικείου Αθηνών εκδοθείσα εσφαλμένως κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών
μέτρων αντί της κατά νόμο προβλεπόμενης από τη φύση του αντικειμένου της
εκείνης της εκούσιας δικαιοδοσίας, υπόκειται σε έφεση όπως θα υπέκειτο αν είχε
εκδοθεί κατά την προσήκουσα δικαιοδοσία διότι δεν έχει τη δύναμη το σφάλμα ως
προς τη διαδικασία να καταστήσει ανέκκλητη την από τη φύση του αντικειμένου της
εκκλητή κατά νόμο απόφαση και είναι δίκαιο και
επιεικές τα σφάλματα του Δικαστηρίου ως προς το είδος της τηρητέας για την
εκδίκαση της υποθέσεως διαδικασίας να μην αποβαίνουν σε βάρος των διαδίκων (ΑΠ
ολομ. (πλψ.) 5/1985 ΝοΒ
1985,1174, ΑΠ ολομ. (πλψ.) 109/1981 ΝοΒ 1981, 1276).
Η αίτηση διορισμού προσωρινής διοικήσεως
νομικού προσώπου εισάγεται ενώπιον του μονομελούς πρωτοδικείου της έδρας του νομικού
προσώπου και δικάζεται με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (Κ.Πολ.Δικ. 740 παρ. 1, 732,786). Αυτή είναι η προσήκουσα
διαδικασία για την εκδίκαση της πιο πάνω αιτήσεως αν λείπουν τα πρόσωπα που
απαιτούνται κατά το νόμο ή το καταστατικό για τη διοίκηση του νομικού προσώπου
ή σε περίπτωση συγκρούσεως συμφερόντων των μελών της διοικήσεως προς εκείνα του
νομικού προσώπου υπό την εκδοχή ότι το άρθρο 69 ΑΚ εφαρμόζεται και στις
προσωπικές εταιρείες (Γεωργιάδη- Σταθόπουλου
ΑΚ 1 άρθρ. 69 σελ. 132, σχ. ΑΠ ολ.
18/2001 Ελλ.Δικ. 2002, 75 επ., ΑΠ 854/1988 Ε.Εμπ,Δικ. 2000, 84-85). Για τις αμφισβητήσεις ως προς την εφαρμογή
του άρθρου 69 ΑΚ στις προσωπικές εμπορικές εταιρείες, βλ. Μ.Θ.
Μαρίνο, Μερικές Παρατηρήσεις για την εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ στην ανώνυμη
εταιρεία- ειδικά η σύγκρουση συμφερόντων Ελλ.Δικ.
2003 626 επ. (ιδίως 628), Ν. Ρόκα Εμπορικές Εταιρείες (1996) σελ. 54 επ., Ανωνόπουλο Διορισμός προσωρινής διαχείρισης στην ομόρρυθμη
και ετερόρρυθμη εταιρεία Αρμεν, 1994, 134, του ιδίου
Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών Ι Προσωπικές Εταιρίες (1997) σελ. 168, Παμπούκη, Δίκαιον Εμπορικών Εταιριών Ειδικόν Μέρος (1969)
σελ. 131). Μολονότι το άρθρο 786 Κ.Πολ. ορίζει ότι ο
διορισμός της προσωρινής διοικήσεως εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας
δικαιοδοσίας τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία παρατηρείται εμμονή στην
ευχέρεια διορισμού προσωρινής διοικήσεως με την ειδική διαδικασία των
ασφαλιστικών μέτρων αν προβάλλεται και συντρέχει επείγουσα περίπτωση (Λ. Γεωργακόπουλου το δίκαιο των εταιριών 1974 τομ. 3 σελ. 36,
Τζίφρα Ασφαλιστικά Μέτρα 1985 σελ. 346-347, Μουζούλας
Δικ. Α.Ε. Β' έκδοση άρθρο 18 αριθμ. 52 πρβλ. ΑΠ
724/2002 ΕΕΝ 2003, 490 επ.).
Η ταχύτητα εκδικάσεως της υποθέσεως
εξασφαλίζεται και στην εκούσια δικαιοδοσία και δεν μπορεί να δικαιολογήσει την
άποψη της εφαρμογής της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων που θεσπίσθηκε από
το νομοθέτη λόγω της αργής πορείας της τακτικής διαδικασίας και ορισμένων άλλων
διαδικασιών. Όταν όμως δεν υπάρχει τέτοιο ενδεχόμενο δεν συντρέχει λόγος
εφαρμογής της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων πέρα από το ότι το δικαστήριο
που επιλαμβάνεται τέτοιας αιτήσεως μπορεί σε οποιοδήποτε στάδιο στα πλαίσια της
εκούσιας δικαιοδοσίας μετά από σχετικό αίτημα ή και αυτεπάγγελτα να εκδώσει
προσωρινή διαταγή που καταχωρίζεται στα πρακτικά με την οποία διατάζει τα
αναγκαία ασφαλιστικά μέτρα μέχρι την έκδοση της αποφάσεως του για να
εξασφαλισθεί ή να διατηρηθεί το δικαίωμα ή να ρυθμιστεί η κατάσταση (άρθρο 781 Κ.Πολ.Δικ.). Η εκδίκαση της αιτήσεως διορισμού προσωρινής διοικήσεως
νομικού προσώπου κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων σαν περίπτωση
προσωρινού ρυθμιστικού μέτρου διαπλαστικού χαρακτήρα κατ' ανάλογη εφαρμογή του
άρθρου 732 Κ.Πολ.Δικ. (Μπέη πολιτική δικονομία
Ασφαλιστικά Μέτρα III αρθ. 732 αριθμ. 32 σελ. 800-802)
χωρίς ειδική νομοθετική πρόβλεψη όπως σε άλλες περιπτώσεις συμβαίνει (αρθρ.
731, 732, 729 Κ.Πολ.Δ.) οδηγεί σε καταστρατήγηση του
νόμου.
Η προσωρινή διοίκηση θα ενεργούσε την πράξη
στην οποία θα έπρεπε να προβεί η ελλείπουσα διοίκησή του ή που παραλείπονταν
λόγω συγκρούσεως συμφερόντων μεταξύ των μελών της διοικήσεως του και του
νομικού προσώπου στηριζόμενη στην απόφαση ασφαλιστικών μέτρων που προσωρινά
διόρισε τέτοια διοίκηση και που εκδόθηκε με μια διαδικασία κατά την οποία αρκεί
η πιθανολόγηση των ισχυρισμών χωρίς να απαιτείται
πλήρης απόδειξη (αρθρ. 690 παρ. 1 Κ.Πολ.Δικ.) και
όπου δεν επιτρέπονται ένδικα μέσα πλην της υπέρ του νόμου αναιρέσεως (αρθρ. 699
Κ.Πολ.Δικ). Αντίθετα στη διαδικασία της εκούσιας
δικαιοδοσίας απαιτείται ο σχηματισμός πλήρους δικανικής πεποιθήσεως και
επιτρέπονται ένδικα μέσα (αρθρ. 759, 761 Κ.Πολ.Δ.)
και παρέχονται εχέγγυα ασφαλέστερης κρίσεως της διαφοράς (Κ. Ασπρογέρακα Γρίβα Έλλειψη διοίκησης νομικού προσώπου σελ.
200, Αθ. Κρητικού Δίκαιο Σωματείων και επαγγελματικών οργανώσεων σελ. 383, ΕφΑθ. (Πλψ) 270/1993 Δίκη 24,
991-993 με παρατηρήσεις Α. Κρητικού ο.π. σελ.994 επ.).
Υπό τα εκτιθέμενα στην αίτηση επί της οποίας
εκδόθηκε η εκκαλουμένη οι απαιτήσεις της ετερόρρυθμης
εταιρείας κατά της παρεμβαίνουσας ιταλικής ανώνυμης εταιρείας που είναι
ετερόρρυθμο μέλος της έχουν προκύψει από το έτος 1998 οπότε και γνωστοποιήθηκαν
σχετικές επιστολές προς την εν λόγω εταιρεία και από τότε και την αποστολή όπως
εκτίθεται περαιτέρω και στις 24.3.99 έτερης επιστολής
για τις απαιτήσεις της ετερόρρυθμης εταιρείας προς την παρεμβαίνουσα εταιρεία
γι' αυτές τις απαιτήσεις παρήλθε μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την αναφερομένη αποπεράτωση
του έργου στις 31.5.1999 μέχρι την αποστολή νέας από 29.7.2003 επιοτολής προς την ίδια εταιρεία για αυτές τις απαιτήσεις.
Η παράλειψη της αιτούσας ως υπεισελθούσης στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της
συγχωνευθείσης σε αυτήν εταιρείας που ήταν ομόρρυθμο μέλος της ομόρρυθμης
εταιρείας που ήταν η ομόρρυθμη εταίρος και διαχειρίστρια της φερόμενης ως
δικαιούχου των αναφερόμενων ποσών ετερόρρυθμης εταιρείας να επιδιώξει ενωρίτερον με δικαστική απόφαση να διορισθεί προσωρινός
διαχειριστής για την άσκηση της διαιτητικής αγωγής από την ετερόρρυθμη εταιρεία
ενόψει της αρνήσεως της καθής να συμπράξει με τον
εκπρόσωπο της στην ομόρρυθμη εταιρεία στις απαιτούμενες ενέργειες για
διαιτητική επίλυση της διαφοράς ως προς τις απαιτήσεις της ετερόρρυθμης
εταιρείας από το έργο που αναφέρει ότι εξετέλεσε η
τελευταία κατόπιν συμβάσεως με την άνω ιταλική εταιρεία δεν μπορεί να
δικαιολογήσει την επιλογή της αιτούσης για εκδίκαση της ένδικης αίτησης κατά τη
διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων λόγω κατεπείγοντος με τον ισχυρισμό ότι τα
δικαιώματα της ετερόρρυθμης εταιρείας κατά της αναδόχου του έργου ιταλικής
εταιρείας υπόκεινταν στη συντομότερη παραγραφή του
άρθρου 250 αριθμ. 1 Α.Κ.
Κατόπιν αυτών και όσων παραπάνω έχουν
αναφερθεί για το επιτρεπτό των ενδίκων μέσων που ποικίλει κατά διαδικασία και
προσδιορίζεται τόσο από τη διαδικασία κατά την οποία εκδικάστηκε η υπόθεση όσο
και από εκείνη που έπρεπε να τηρηθεί αλλά εσφαλμένως δεν εφαρμόστηκε, η εκκαλούμενη απόφαση με την οποία έγινε δεκτή ως προς το
αίτημα διορισμού μοναδικού προσωρινού διαχειριστή της ομόρρυθμης άνω
αποτελούμενης, από την εταιρεία διάδοχος της οποίας είναι η αιτούσα και την καθής εταιρεία για να ασκήσει τις απαραίτητες ενέργειες να
υποβληθεί στην προβλεπόμενη διαιτησία η διαφορά της ετερόρρυθμης εταιρείας της
οποίας αποτελούσε τον ομόρρυθμο εταίρο κατά της άνω ιταλικής εταιρείας η ένδικη
αίτηση που δικάσθηκε κατά τη διαδικασία των
ασφαλιστικών μέτρων χωρίς τη σύμπραξη γραμματέα και τηρήσεως πρακτικών είναι εκκλητή εφόσον κατά τα προεκτεθέντα έπρεπε να εκδικαστεί
κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας.
Επομένως οι κρινόμενες εφέσεις της καθής η αίτηση και της άνω ιταλικής εταιρείας που είχε
παρέμβει προσθέτως υπέρ αυτής πρωτοδίκως προκειμένου
να απορριφθεί η αίτηση αυτή που έχουν ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως αφού
δεν προκύπτει από τα έγγραφα στο φάκελλο της
δικογραφίας το αντίθετο ούτε ο χρόνος επιδόσεως της εκκαλουμένης
είναι τυπικά παραδεκτές και είναι απορριπτέος ο ισχυρισμός της εφεσίβλητης περί
απαράδεκτου αυτών των εφέσεων ως στρεφομένων κατ' αποφάσεως νομίμως εκδοθείσης
κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων που δεν υπόκειται ελλείψει
διαφορετικής ρυθμίσεως στο ένδικο μέσο της εφέσεως.
Το άρθρο 591 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.
που ορίζει ότι αν η υπόθεση δεν υπάγεται στη διαδικασία κατά την οποία έχει
εισαχθεί το δικαστήριο αποφαίνεται ως προς αυτό αυτεπαγγέλτως και διατάσσει την
εκδίκαση αυτής κατά τη διαδικασία κατά την οποία αυτή δικάζεται εφαρμόζεται όχι
μόνο μεταξύ των περιλαμβανομένων στο τέταρτο βιβλίο του Κ.Πολ.Δικ.
ειδικών διαδικασιών αλλά και μεταξύ της Τακτικής διαδικασίας και αυτών όπως και
μεταξύ τακτικής και ειδικών διαδικασιών αφενός και των διαδικασιών των ασφαλιστικών
μέτρων και της εκούσιας δικαιοδοσίας αφ' ετέρου τις οποίες ρητώς ο Κ.Πολ.Δικ. χαρακτηρίζει στα άρθρα 682 και 739 αυτού ως
ειδικές διαδικασίες. Δεν προβλέπεται κατόπιν αυτών κατά την ορθότερη άποψη η
απόρριψη κάποιας αιτήσεως για το λόγο ότι εισήχθη κατά διαδικασία κατά την
οποία κατά νόμο δεν δικάζεται αλλά σε τέτοια περίπτωση προβλέπεται η έκδοση
διατάξεως του δικαστηρίου με την οποία ορίζεται ότι η υπόθεση θα εκδικασθεί
κατά ορισμένη διαδικασία που κρίνεται ως αρμόζουσα.
Η
διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 591 για εκδίκαση της υποθέσεως κατά την
προσήκουσα διαδικασία έχει εφαρμογή και κατά την ενώπιον του δευτεροβάθμιου
Δικαστηρίου διαδικασία και αν το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δεν δίκασε κατά την
προσήκουσα διαδικασία το δευτεροβάθμιο μετά την παραδοχή της εφέσεως εξαφανίζει
την εκκαλουμένη και χωρεί αμέσως στην εκδίκαση της
ουσίας κατά την προσήκουσα διαδικασία χάριν της αρχής της οικονομίας της δίκης
και εφόσον από την γενική αρχή της καλόπιστης διεξαγωγής της δίκης δεν
επιβάλλεται η παραπομπή σε ιδιαίτερη συζήτηση προς προπαρασκευή των διαδίκων (Βαθρακοκοίλης Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας
Ερμηνευτική-Νομολογιακή Ανάλυση Τόμος Γ άρθρο 591 σελ. 744, Μπέη Πολιτική
Δικονομία άρθρο 591 αριθμ. 2.2.2, 2.3 σελ. 8-12, Κ. Παναγόπουλο
Παρατηρήσεις στη Δίκη 1987 σελ. 832 επ. υπό την Μ.Πρ.Χαλκ
620/1986, Εφ.Αθ. 1229/1983 ΝοΒ
1983 838, Εφ.Αθ. 1008/1986 ΝοΒ
1987, 551).
Πρέπει επομένως να διαταχθεί η εκδίκαση της
υποθέσεως κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας εφόσον τούτο είναι
εφικτό λόγω του σταδίου της διαδικασίας στο παρόν δευτεροβάθμιο Δικαστήριο.
Τα επικαλούμενα από τις εκκαλούσες εταιρίες
σφάλματα ως προς την επιλογή της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων για την
εισαγωγή και εκδίκαση της ένδικης αίτησης ενώ επρόκειτο για υπόθεση που έπρεπε
εξ αντικειμένου και υπό τις αναφερόμενες περιστάσεις να εκδικασθεί κατά τη
διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και ως προς το ότι αρκέσθηκε το
πρωτοβάθμιο δικαστήριο στην κατά την προκριθείσα διαδικασία πιθανολόγηση
προς παραδοχή της αιτήσεως που δεν επιτρέπει στους διαδίκους την ύπαρξη κρίσεως
της υποθέσεως και σε δεύτερο βαθμό, σε αντίθεση με όσα ισχύουν στην διαδικασία
της εκούσιας δικαιοδοσίας που έπρεπε να τηρηθεί όπου ισχύει το σύστημα της
ελεύθερης απόδειξης και το δικαστήριο εκτιμά τα αποδεικτικά μέσα που
προσκομίζουν οι διάδικοι αλλά δύναται να λαμβάνει υπόψη του και αποδεικτικά
μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου (ΚΠολΔικ 759,
ΑΠ 289/1999 ΕλλΔικ 1999, 1309} και ακόμη προβλέπεται
και η άσκηση εφέσεως από τον αιτούντα και αν ενίκησε
από εκείνον κατά του οποίου είχε στραφεί η αίτηση και από όσους άσκησαν κύρια
και πρόσθετη παρέμβαση όπως και από τον εισαγγελέα πρωτοδικών (ΚΠολΔικ 761) έχουν ως συνέπεια να είναι βάσιμοι οι σχετικοί
λόγοι των εφέσεων της καθής και της προσθέτως υπέρ
αυτής παρεμβαίνουσας ως προς το ότι η αίτηση επί της οποίας εξεδόθη η εκκαλουμένη έπρεπε να εκδικασθεί κατά την διαδικασία της
εκούσιας δικαιοδοσίας και πρέπει να γίνουν δεκτές οι εφέσεις κατ' ουσία και να
εξαφανισθεί η εκκαλουμένη και να κρατηθεί και
ερευνηθεί η αίτηση περαιτέρω από το παρόν Δικαστήριο απορριπτόμενων των
ισχυρισμών της εφεσίβλητης ότι καταχρηστικώς ασκήθηκαν οι κρινόμενες εφέσεις ως
κατατείνουσες στη διακοπή της υποβληθείσης σε
διαιτησία διαφοράς και στην απώλεια δικαιωμάτων της ετερόρρυθμης εταιρίας ως μη
νομίμων. Πέρα από το ότι τέτοιοι ισχυρισμοί από τη μη διάδικο ετερόρρυθμη
εταιρεία θα ήταν δυνατό να προβληθούν δεν εμποδίζεται από το άρθρο 281 ΑΚ η
άσκηση δικονομικών δικαιωμάτων σε διαδίκους επί υποθέσεως που ενώ έπρεπε να
εκδικασθεί κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας εκδικάσθηκε κατά τη
διαδικασία κατά την οποία έγινε λόγος ότι εισήχθη από την αιτούσα.
Κατά το άρθρο 69 Α.Κ.
σύγκρουση συμφερόντων υπάρχει μεταξύ μέλους της διοικήσεως νομικού προσώπου και
του τελευταίου όταν από συγκεκριμένες νομικές διατάξεις προκύπτει νομική
αδυναμία μέλους της διοικήσεως στη λήψη ορισμένης αποφάσεως όπως στις
περιπτώσεις των άρθρων 66 και 235 Α.Κ. αλλά και σε
κάθε άλλη περίπτωση όπου τα ατομικά συμφέροντα κάποιου μέλους της διοικήσεως
του νομικού προσώπου συγκρούονται με το εταιρικό συμφέρον (ΑΠ ολ. 297/1972 ΝοΒ 1972, 1043, Εφ.Αθ. 1173/1983 Αρμεν. 1984,
127).
Η σύγκρουση συμφερόντων συνδέεται με την
υποχρέωση πίστεως των διαχειριστικών οργάνων ως υποχρέωση παράλειψης πράξεων
και ενεργειών που τελεί προς ίδιο συμφέρον ή συμφέρον τρίτου εκτός εταιρείας
και που εν δυνάμει αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρείας και στην υποχρέωση
προωθήσεως του εταιρικού σκοπού που υπέχει ως διαχειριστής ξένης περιουσίας (Μ.
Θ. Μαρίνο Ελλ.Δικ. 2003, σελ. 632-633). Αποκλείονται
από τη σύγκρουση συμφερόντων υπό την έννοια του άρθρου 69 Α.Κ.
περιπτώσεις όπου η δράση της διοίκησης εταιρείας αντιβαίνει στα ατομικά συμφέροντα
των εταίρων ή συγκρούονται συμφέροντα ομάδων εταίρων καθώς επίσης και όταν η
διοίκηση του νομικού προσώπου έχει διαφορά απόψεων έναντι των εταίρων σε σχέση
με τα μέσα επιδιώξεως ενός επιχειρηματικού στόχου ή διαφορές ως προς τη
σκοπιμότητα μιας επιχειρηματικής ενέργειας αν ο εταιρικός διοικητής δεν
επιδιώκει ίδιο ή αλλότριο συμφέρον αλλά εκφράζει διάφορες απόψεις ή έχει άλλη
τακτική για τον επιδιωκόμενο εταιρικό σκοπό είτε αυτός συνιστάται σε
μεγιστοποίηση του κέρδους είτε σε άλλο κοινωνικού χαρακτήρα σκοπό.
Στις περιπτώσεις της ομόρρυθμης και
ετερόρρυθμης εταιρείας που πρόκειται για ενώσεις προσώπων κατ' εξοχή προσωπικού
χαρακτήρα και ατομιστικές και τις εσωτερικές υποθέσεις τις διαχειρίζονται οι
ίδιοι οι εταίροι είτε βάσει του νόμου είτε βάσει του καταστατικού που
εκπροσωπούν και την εταιρεία και ευθύνονται και προσωπικά για τις εταιρικές
υποχρεώσεις με την ατομική τους περιουσία (Εμπ.Ν. 22)
η ρύθμιση του άρθρου 69 Α.Κ. εφαρμόζεται με φειδώ
μόνο στην περίπτωση συγκρούσεως των συμφερόντων του διαχειριστού
αυτού με τα συμφέροντα της προσωπικής εταιρείας που διοικεί (Κ. Μπέη Πολιτική
Δικονομία άρθρο 786 σελ. 549, Εφ. Αθ. 6777/1993 Ε.Εμπ.Δικ.
1995, 405-409) και με γνώμονα ότι όταν καλείται να εφαρμοσθεί σ' αυτές έχει χαρακτήρα
διατάξεως εξαιρετικής και επικουρικής όταν δεν δίνει λύση το καταστατικό ή
άλλες διατάξεις του νόμου που σέβονται περισσότερο την αυτονομία του νομικού
προσώπου και το άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος όπως το άρθρο 751 ΑΚ όσον αφορά
την εσωτερική διαχείριση και το άρθρο 126 παρ. 2 Κ.Πολ.Δικ.
όσον αφορά τη συλλογική εκπροσώπηση. Η διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ έχει χαρακτήρα
αναγκαστικό και δεν μπορεί με ιδιωτική βούληση να αποκλεισθεί η εφαρμογή του
ούτε να υπαχθεί ο διορισμός προσωρινού διαχειριστή με ρήτρα του καταστατικού
στη διαιτησία στην οποία μπορούν να υπαχθούν μόνο διαφορές Ιδιωτικού Δικαίου (Κ.Πολ.Δικ. 867) και τέτοια ρήτρα θα είναι άκυρη. Δεν
αποκλείεται όμως να προβλέπει το καταστατικό προσωπικής εταιρίας έτερα πρόσωπα
που αναπληρώνουν την ελλείπουσα διαχείριση οπότε δεν καλείται χωρίς άλλο σε
εφαρμογή το άνω άρθρο (Αντωνόπουλο ο.π. Αρμενόπουλο 1994 σελ. 136, 137, 144).
Οι διαφορές οι οποίες αναφέρονται ότι είχαν
δημιουργηθεί από το έργο που ανετέθη στην ετερόρρυθμη εταιρεία από την άνω
ιταλική εταιρεία με την από 15/3/94 μεταξύ των σύμβαση αφορούσαν απαιτήσεις της
ετερόρρυθμης εταιρείας και η επίλυση των διαφορών αυτών είχε ορισθεί με την άνω
έγγραφη σύμβαση θα λυνόταν με διαιτησία που θα γίνονταν στην Αθήνα σύμφωνα με
τους κανόνες συμβιβασμού και διαιτησία του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου από
έναν ή τρεις διαιτητές.
Από την άρνηση της καθής
ως μέλους της διαχειρίστριας της ετερόρρυθμης εταιρείας ομόρρυθμης εταιρείας να
συναινέσει να υποβληθεί διαιτητική αγωγή κατά της άνω ιταλικής εταιρείας τα
συμφέροντα της ετερόρρυθμης εταιρείας θίγονταν από την συμπεριφορά της καθής και έπρεπε από όποιον είχε έννομο συμφέρον να ζητηθεί
υπό τη συνδρομή των όρων του άρθρου 69 Α.Κ.
αναπλήρωση της διαχειρίστριας της ετερόρρυθμης εταιρείας και όχι όπως ζήτησε η
αιτούσα διορισμό μοναδικού προσωρινού διαχειριστή στην ομόρρυθμη εταιρεία που
ήταν κατά το καταστατικό της ετερόρρυθμης εταιρείας διαχειρίστρια και
εκπρόσωπος αυτής για να προβεί στις αναγκαίες πράξεις για την ετερόρρυθμη
εταιρία ως προς τις άνω απαιτήσεις της κατά της πρόσθετης παρεμβαίνουσας,
Διαφοροποίηση του αιτήματος δεν δικαιολογείται υπό την ισχύ της αρχής
αυτοδιαχειρίσεως σε προσωπικές εταιρείες με νομική προσωπικότητα. Πρέπει να
σημειωθεί ότι κατά το άρθρο 7 του καταστατικού της ετερόρρυθμης εταιρείας που
είχε συσταθεί με το από 15.3.94 εταιρικό συμφωνητικό νομίμως δημοσιευμένου στα
βιβλία εταιρειών του Πρωτοδικείου Αθηνών η ομόρρυθμη εταιρεία ΜΕΤΡΟΝ Α.Τ.Ε.Ν.Ε. - ΤΕΡΝΑ Α.Ε.Ο.Ε. ήταν διαχειρίστρια της ετερόρρυθμης αυτής
εταιρείας με πλήρη διαχειριστική εξουσία για όλο το χρόνο διάρκειας της και δια
των νόμιμων εκπροσώπων της που θα υπέγραφαν υπό την εταιρική επωνυμία θα
δέσμευε και θα εκπροσωπούσε την ετερόρρυθμη εταιρεία ενώπιον πάσης Αρχής και
Υπηρεσίας και ενώπιον παντός φυσικού και νομικού προσώπου ενώ η ιταλική ανώνυμη
εταιρεία (προσθέτως παρεμβαίνουσα) που είχε εισφέρει στην ετερόρρυθμη εταιρεία
το έργο κατασκευής του νοσοκομείου στη Λάρισα ως προς τις μη εκτελεσθείσες
εισέτι εργασίες πολιτικού μηχανικού ήταν το ετερόρρυθμο μέλος αυτής και δεν
συμμετείχε στη νόμιμη εκπροσώπηση της εταιρείας ευθυνόμενη μέχρι του ποσού
συμμετοχής της σ' αυτή.
Γίνεται δεκτό ότι κάθε εταιρικός διοικητής
στα πλαίσια της υποχρεώσεως πίστεως του διαχειριστικού οργάνου ή των μελών του
νομικού προσώπου που αποτελεί ειδική έκφανση του άρθρου 288 Α.Κ.,
να πράττει δηλαδή ότι προάγει και να παραλείπει ότι δυσχεραίνει την επίτευξη
του εταιρικού σκοπού χωρίς να θέτει τη λειτουργία της εταιρείας στην υπηρεσία
δικών του ή ξένων συμφερόντων ούτε προσπαθώντας να εκμεταλλευθεί την οργανική
θέση του προς ίδιο όφελος και προς βλάβη της εταιρείας ενδέχεται να
αντιμετωπίσει ευθύνη λόγω συγκρούσεως συμφερόντων και βλάβης (αφηρημένης ή
συγκεκριμένης) της εταιρείας σε περίπτωση παράλληλης θέσης και γενικότερα
διαπλοκής σε άλλη συνδεδεμένη ή όχι επιχείρηση με την οποία γίνονται συναλλαγές
οπότε μπορεί να ανακύψει ανάγκη εφαρμογής του άρθρου 69 Α.Κ..
Αυτό παρατηρείται όταν στο πρόσωπο του μέλους της διοικήσεως του νομικού
προσώπου συντρέχει και η ιδιότητα του οργάνου ή συμμετοχή σε τέτοιο όργανο
άλλης ή άλλων εταιρειών που τελούν σε συμβατική ή ανταγωνιστική σχέση μεταξύ
τους και πρόκειται τα πρόσωπα που διοικούν το νομικό πρόσωπο να λάβουν απόφαση
σε υπόθεση που αφορά άλλο νομικό πρόσωπο το οποίο διοικείται από τα ίδια φυσικά
πρόσωπα (Ν. Ρόκα Εμπορικές Εταιρίες σελ. 204, Μ.Θ.
Μαρίνο ο.π. Ελλ.Δικ. 2003 σελ. 631 όπου και περαιτέρω
παραπομπές). Η αιτούσα υπό την επικαλούμενη ιδιότητα της ως διαδόχου της
συγχωνευθείσης σ' αυτήν εταιρείας που ήταν το έτερο ομόρρυθμο μέλος στην
ομόρρυθμη εταιρεία που είχε συσταθεί από εκείνη και την καθής
αναφέρει ότι η άρνηση της καθής λόγω του οφέλους που
προσδοκούσε από τη συνεργασία της με την άνω προσθέτως παρεμβαίνουσα ιταλική
εταιρεία να συναινέσει στη λήψη αποφάσεως για υποβολή αιτήσεως στο Διεθνές
Εμπορικό Ινστιτούτο για διαιτητική επίλυση της διαφοράς της ετερόρρυθμης
εταιρείας με την άνω ιταλική εταιρεία από το έργο που της είχε αναθέσει η
τελευταία και εξετελέσει η ετερόρρυθμη εταιρεία
έρχεται σε αντίθεση και με τα συμφέροντα της παραπάνω ομόρρυθμης εταιρείας να
ασκήσει ένδικα βοηθήματα για διεκδίκηση των άνω απαιτήσεων της ετερόρρυθμης
εταιρείας της οποίας είναι διαχειρίστρια που δικαιολογεί τον υπό του
δικαστηρίου ορισμό μοναδικού προσωρινού διαχειριστή στην ομόρρυθμη εταιρία ώστε
ως διαχειρίστρια της ετερόρρυθμης εταιρίας να προέλθει στις απαιτούμενες
ενέργειες για την υπαγωγή στη διαιτησία των απαιτήσεων της υπό τη διαχείριση
της εταιρείας κατά της άνω ιταλικής εταιρείας.
Η αιτούσα δεν αναφέρει εκτός από τη
συμμετοχή της ως διαδόχου της απορροφηθείσης από
αυτήν εταιρείας και της καθής δια των εκπροσώπων τους
στο όργανο διοικήσεως της ετερόρρυθμης εταιρείας άλλη συμβατική ή ανταγωνιστική
σχέση μεταξύ της ομόρρυθμης εταιρείας μέλη της οποίας είναι η εταιρεία που αυτή
διαδέχθηκε και η καθής και της ετερόρρυθμης εταιρείας
της οποίας ομόρρυθμο μέλος και διαχειρίστρια είναι η άνω ομόρρυθμη εταιρεία
ούτε αν από την έμμεση συμμετοχή της σ' εκείνη την ετερόρρυθμη εταιρεία
απολαμβάνει ή έχει βάσιμη προσδοκία απολήψεως οφέλους υπέρ αυτής μέσω της
ομόρρυθμης εταιρείας σε σχέση με τις απαιτήσεις της ετερόρρυθμης εταιρείας κατά
της άνω ιταλικής εταιρείας. Υπό την εκδοχή ότι η αναφερόμενη συμπεριφορά της καθής αρκούσε στην προκειμένη περίπτωση να θεμελιώσει
σύγκρουση συμφερόντων αυτής ως συμμετεχούσης δια του νομίμου εκπροσώπου της στη
διαχείριση και εκπροσώπηση της άνω ομόρρυθμης εταιρείας και προς τα συμφέροντα
της τελευταίας από το ότι έπρεπε οι εκπρόσωποι των εταιρειών που ήταν τα
ομόρρυθμα μέλη της να λάβουν απόφαση σε υπόθεση που αφορούσε άλλο νομικό
πρόσωπο δηλαδή στην ετερόρρυθμη εταιρεία στην οποία τη διαχείριση και
εκπροσώπηση της ασκούσαν τα ίδια φυσικά πρόσωπα ως νόμιμοι εκπρόσωποι της
ομόρρυθμης εταιρείας που συμμετείχε σ' αυτή και ήταν κατά το καταστατικό της
ετερόρρυθμης εταιρείας η διαχειρίστρια της δεν συνέτρεχε περίπτωση παρεμβάσεως του
Δικαστηρίου για διορισμό προσωρινού διαχειριστή στην ομόρρυθμη άνω εταιρεία για
να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες υποβολής από την ετερόρρυθμη εταιρεία σε
διαιτησία των διαφορών της με την προσθέτως παρεμβαίνουσα εταιρεία.
Στο άρθρο 3 του από 26.6.1992 ιδιωτικού
συμφωνητικού συστάσεως της ομορρύθμου εταιρείας ΜΕΤΡΟΝ Α.Τ.Ε.Ν.Ε.-ΤΕΡΝΑ
Α.Ε.Ο.Ε. με εταίρους την εταιρεία που έχει διαδεχθεί
η εταιρεία που έχει συγχωνευθεί στην αιτούσα και την καθής
αναφερόταν ότι η εταιρεία θα διοικείται και θα εκπροσωπείται από τους δύο
διαχειριστές που θα δεσμεύουν την ομόρρυθμη εταιρεία με την υπογραφή τους.
Διαχειριστής ορίζονταν ο αναφερόμενος εκπρόσωπος της ΜΕΤΡΟΝ Α.Τ.Ε.Ν.Ε.
με τον αναπληρωτή του και εκπρόσωπος της καθής με την
αναφερόμενη αναπληρώτρια του. Σε περίπτωση απουσίας, αδυναμίας ή όταν
παρουσιάζεται ειδικό θέμα για συζήτηση ή λήψη αποφάσεως κάθε εταιρεία έχει
δικαίωμα να ορίζει με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της και τρίτο
εκπρόσωπο της που πρέπει να είναι όμως υποχρεωτικά μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου.
Η ψήφος του εκπροσώπου ή αναπληρωτή δεσμεύει την εκπροσωπούμενη από αυτόν
ανώνυμη εταιρεία και πέρα από τις ειδικές εντολές που του είχαν δοθεί ακόμη και
αν είναι αντίθετη προς τα συμφέροντα της εκπροσωπούμενης ανώνυμης εταιρείας. Οι
διαχειριστές συνεδριάζουν και αποφασίζουν έγκυρα όταν παρίστανται και οι δύο.
Οι αποφάσεις τους λαμβάνονται με ομοφωνία. Εάν υπάρξει διαφωνία και αδυναμία να
ληφθεί άμεση απόφαση μέσα σε 24 ώρες επαναλαμβάνεται η συνεδρίαση με την
παρουσία όμως δύο εκπροσώπων από κάθε εταιρεία και επιπλέον ενός πέμπτου ατόμου
κοινής εμπιστοσύνης με σκοπό την άμεση λήψη απόφασης ώστε να μην αποκοπεί ο
ρυθμός εκτελέσεως των εργασιών. Οι αποφάσεις πλέον λαμβάνονται με πλειοψηφία
μιας τουλάχιστον ψήφου. Εν όψει των ανωτέρω και της αναφερόμενης αρνήσεως του
εκπροσώπου της καθής εταιρείας ως συμμετεχούσης στην
άνω ομόρρυθμη εταιρεία να συναινέσει στην υποβολή από αυτήν ως διαχειρίστρια
της ετερόρρυθμης εταιρείας αιτήσεως για διαιτητική επίλυση της διαφοράς από τις
απαιτήσεις αυτής με την άνω αλλοδαπή εταιρεία έπρεπε να ζητηθεί σύγκληση εκ
νέου αμέσως μετά τη διατύπωση αυτής της αρνήσεως των διαχειριστών της ομόρρυθμης
εταιρείας υπό την προβλεπόμενη διευρυμένη σύνθεση και με τη συμμετοχή του
πέμπτου ατόμου κοινής εμπιστοσύνης προκειμένου να ληφθεί κατά πλειοψηφία η
απόφαση για το άνω ζήτημα στο οποίο είχε ανακύψει διαφωνία και μόνον αν στο
πολυπρόσωπο αυτό διαχειριστικό όργανο που διοικούσε την εταιρεία κατά
πλειοψηφία κωλύονταν τόσα μέλη ώστε τα υπολειπόμενα μέλη να μη μπορούν να
σχηματίσουν την απαιτούμενη πλειοψηφία είτε συγκρούονταν τα συμφέροντα τόσων
μελών ώστε τα υπόλοιπα να μη μπορούν να σχηματίσουν την απαιτούμενη πλειοψηφία
σε σχέση με τα μέλη που συγκροτούν αυτό το διαχειριστικό όργανο να ζητηθεί
παρέμβαση του δικαστηρίου και ο διορισμός ως προσωρινού διαχειριστή τόσων μελών
ώστε να υπάρχει απαρτία και να δύναται να λάβει αυτό το όργανο απόφαση κατά
πλειοψηφία. (Β. Αντωνόπουλο ο.π. Αρμενόπουλος 1994, 140-141, του ιδίου Δίκαιο
Εμπορικών Εταιριών Ι σελ. 169). Μετά τη διαπίστωση της αρνήσεως της καθής να συναινέσει στην κατάθεση διαιτητικής αγωγής κατά
της ιταλικής εταιρείας είτε μετά την αποστολή των αναφερόμενων από 24.3.2000,
25.6.2002, 15.4.2003, 21.4.2003, 7.5.2003 επιστολών της αιτούσας με αίτημα τη
σύγκληση έκτακτης συνεδρίασης των διαχειριστών της ομόρρυθμης εταιρείας είτε
μετά τη μη απάντηση από την ιταλική εταιρεία στην από 29.7.2003 επιστολή που
υπογράφονταν από τον εκπρόσωπο της καθής υπό την
εταιρική επωνυμία της αιτούσας και εκείνη της καθής
για διαφορές μεταξύ της ομόρρυθμης εταιρείας και της άνω ιταλικής εταιρείας που
προέκυψαν κατά τη διάρκεια εκτέλεσης των έργων πολιτικού μηχανικού στο
Νοσοκομείο Λάρισας έπρεπε να ζητηθεί κατ' εφαρμογή των όσων ορίζονταν στο άρθρο
3 του συμφωνητικού συστάσεως της ομόρρυθμης αυτής εταιρείας η επανάληψη της
συνεδριάσεως με παρουσία των αναφερόμενων δύο εκπροσώπων από κάθε εταιρεία και
του επί πλέον κοινής εμπιστοσύνης μέλους για τη λήψη αποφάσεως επί του άνω
θέματος κάτι που δεν τηρήθηκε όπως προκύπτει και από όσα αναφέρουν οι διάδικοι
στις έγγραφες προτάσεις τους. Μόνον μετά την αδυναμία να συγκροτηθεί ή να
αποφανθεί το άνω διευρυμένο συλλογικό όργανο κατά πλειοψηφία εδικαιούτο να
ζητήσει η αιτούσα παρέμβαση του δικαστηρίου κατ' άρθρο 69 Α.Κ.
Κατόπιν όλων αυτών ήταν απορριπτέα η ένδικη
αίτηση ως μη νόμιμη και χωρίς τήρηση της διαδικασίας που προβλεπόταν από το
καταστατικό της ομόρρυθμης εταιρείας για την κατά πλειοψηφία λήψης της σχετικής
αποφάσεως δεν μπορούσε να ζητηθεί να διορισθεί από το Δικαστήριο προσωρινός
διαχειριστής λόγω συγκρούσεως συμφερόντων της καθής
προς τα συμφέροντα της ομόρρυθμης εταιρείας που ήταν .η διαχειρίστρια της
αναφερόμενης ετερόρρυθμης εταιρείας ως προς το ζήτημα να κατατεθεί αίτηση για
διαιτητική επίλυση της διαφοράς αυτής της ετερόρρυθμης εταιρείας με την
προσθέτως παρεμβαίνουσα όπως βάσιμα και όχι καθ' υπέρβαση των από το άρθρο 281
ΑΚ ορίων εν όψει της μορφής συμμετοχής των στην ετερόρρυθμη εταιρεία και της
ισότιμης συμμετοχής της αιτούσας και της καθής στην
διαχειρίστρια της άνω ετερορρύθμου εταιρείας ομόρρυθμη εταιρεία, ισχυρίζονται η
καθής και η προσθέτως υπέρ αυτής παρεμβαίνουσα. Μετά
την απόρριψη της αιτήσεως τα δικαστικά έξοδα πρέπει να συμψηφισθούν στο σύνολο
μεταξύ των διαδίκων και για τους δύο βαθμούς της δίκης εν όψει του δυσερμήνευτου
των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν (άρθρα 179, 183 Κ.Πολ.Δικ.).
Για τους λόγους αυτούς
Διατάσσει τη συνεκδίκαση
των εφέσεων της καθής και της προσθέτως
παρεμβαίνουσας κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας.
Δικάζει αντιμωλία των διαδίκων.
Δέχεται τις εφέσεις αυτές.
Εξαφανίζει την εκκαλούμενη
9261/2003 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών που εκδόθηκε κατά τη
διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων.
Κρατεί και δικάζει την υπόθεση.
Απορρίπτει την από 29/9/2003 (υπ' αριθμό
καταθέσεως 11273/200) αίτηση, Και
Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων
και για τους δύο βαθμούς της δίκης.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 2
Δεκεμβρίου 2004 και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο
του στις 13 Ιανουαρίου 2005, χωρίς να παρίστανται οι διάδικοι και οι
πληρεξούσιοί τους δικηγόροι.