Προκήρυξη
ηλεκτρονικού δημόσιου διεθνούς διαγωνισμού - Παροχή ασφαλιστικών καλύψεων
περιουσίας Δήμου - Προδικαστική προσφυγή - Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων -
Εποπτεία ασφαλιστικών και αντασφαλιστικών επιχειρήσεων
- Αποκλεισμός επιχείρησης - Πιστοποιητικό πιστοληπτικής ικανότητας -.
Απόρριψη δικαιολογητικών
συμμετοχής και τεχνικής προσφοράς συμμετέχουσας σε ηλεκτρονικό δημόσιο διεθνή διαγωνισμό
ασφαλιστικής επιχείρησης. Απόρριψη προδικαστικής προσφυγής. Απόρριψη αίτησης
λήψης ασφαλιστικών μέτρων. Υποχρέωση προσκόμισης άδειας λειτουργίας και
πιστοποιητικού πιστοληπτικής ικανότητας ή φερεγγυότητας. Αρμόδια Ελληνική
Εποπτική Αρχή για τις ασφαλιστικές και αντασφαλιστικές
επιχειρήσεις είναι η Τράπεζα της Ελλάδας. Δεν προβλέπεται ότι η άδεια
λειτουργίας ασφαλιστικής επιχείρησης ισχύει ως πιστοποιητικό φερεγγυότητας.
Νόμιμος ο αποκλεισμός της αιτούσας ασφαλιστικής επιχείρησης από την περαιτέρω
διαγωνιστική διαδικασία.
Αριθ. αποφ.:
74/2016
TO
ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ
ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ
ΤΜΗΜΑ Δ - ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ
ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ
(Αρθρα
52 του πδ 18/1989 και 5 του ν. 3886/2010)
Αποτελούμενο από τη
Δικαστή Μαρία Τσαγκάρη, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων,
συνήλθε στις 23 Ιουνίου
2016, με Γραμματέα το δικαστικό υπάλληλο Αθανάσιο Πολυχρονίδη, για να
αποφασίσει επί της από 20-5-2016 αίτησης ασφαλιστικών μέτρων:
Της ανώνυμης εταιρίας με
την επωνυμία «ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΠΙΣΤΗ Α.Ε.ΓΑ.», που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής (Λ.
Κηφισίας αριθ. 274) και παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου της δικηγόρου
Θεσσαλονίκης Ιωάννη Δαρούδη,
κατά του Δήμου
Θεσσαλονίκης, που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη και παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου
του δικηγόρου Θεσσαλονίκης Γεωργίου Τσερκέζη, και
κατά της παρεμβαίνουσας
εταιρίας με την επωνυμία «Ανώνυμος Ασφαλιστική Εταιρεία Γενικών Ασφαλίσεων
"Η ΕΘΝΙΚΗ"», που εδρεύει στην Αθήνα (Λ. Συγγρού αριθ. 103-105) και
παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου της δικηγόρου Αθηνών Απόστολου
Παπακωνσταντίνου.
Με την αίτηση αυτή
ζητείται να διαταχθούν ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με το διαγωνισμό που
διενεργήθηκε με την 94/2015 διακήρυξη του καθού
Δήμου.
Κατά τη συνεδρίαση του το
Δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας, που ζήτησε την αποδοχή
της αίτησης και τους πληρεξούσιους δικηγόρους του καθού
και της παρεμβαίνουσας, που ζήτησαν, αντίθετα, την απόρριψη της.
Αφού μελέτησε τα σχετικά
έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση και τη συζήτηση της κρινόμενης
αίτησης έχει καταβληθεί ειδικό παράβολο συνολικού ύψους 3.318,96 ευρώ (σχετ. τα 13976168/20-5-2016 και 13976608/13-6-2016 σειράς
VI διπλότυπα είσπραξης της Α' Δ.Ο.Υ. Θεσσαλονίκης, αξίας 1.659,48 ευρώ το
καθένα).
2. Επειδή, με την 94/2015 διακήρυξη του Δημάρχου του καθού Δήμου Θεσσαλονίκης προκηρύχθηκε ηλεκτρονικός δημόσιος
διεθνής διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή, για την
ανάθεση της υπηρεσίας «Παροχή Ασφαλιστικών Καλύψεων της Κινητής και Ακίνητης
Περιουσίας του Δήμου Θεσσαλονίκης» για ένα έτος, συνολικής προϋπολογισθείσας
δαπάνης 497.845,49 ευρώ χωρίς επιβάρυνση με φόρο προστιθέμενης αξίας λόγω
εξαίρεσης των επίμαχων υπηρεσιών
ασφάλειας από την
επιβολή του φόρου αυτού. Ως
καταληκτική μέρα υποβολής των προσφορών ορίσθηκε η 2-2-2016. Στο διαγωνισμό,
που διενεργήθηκε μέσω της πλατφόρμας του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών
Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Σ.Η.ΔΗ.Σ.), συμμετείχαν η αιτούσα εταιρία και η εταιρία
«Ανώνυμος Ασφαλιστική Εταιρεία Γενικών Ασφαλίσεων "Η ΕΘΝΙΚΗ"». Η
επιτροπή διενέργειας και αξιολόγησης του διαγωνισμού με το από 18-3-2016
πρακτικό εισηγήθηκε τον αποκλεισμό της αιτούσας λόγω πλημμελειών των
δικαιολογητικών συμμετοχής και της τεχνικής προσφοράς της και την αποδοχή των
δικαιολογητικών συμμετοχής και της τεχνικής προσφοράς της συνδιαγωνιζόμενης
παραπάνω εταιρίας. Κατά του πρακτικού αυτού η αιτούσα άσκησε την με αριθμ. πρωτ. 1081/22-3-2016
ένσταση που προβλέπεται με το άρθρο 16 παρ. 1 της διακήρυξης προβάλλοντας
αιτιάσεις τόσο για την απόρριψη των δικαιολογητικών συμμετοχής της όσο και της
τεχνικής προσφοράς της. Η Οικονομική Επιτροπή του καθού
Δήμου με την 591/13-4-2016 απόφαση της και αφού έλαβε υπόψη την από 24-3-2016
γνωμοδότηση επί της ένστασης της επιτροπής διενέργειας και αξιολόγησης του
διαγωνισμού, δέχθηκε την ένσταση αυτή κατά το μέρος που αφορούσε την τεχνική
προσφορά της αιτούσας και την απέρριψε κατά το μέρος που αφορούσε τα
δικαιολογητικά συμμετοχής της επικυρώνοντας, κατά το αντίστοιχο μέρος του, το
προαναφερόμενο από 18-3-2016 πρακτικό. Η αιτούσα κατά του βλαπτικού γι' αυτήν μέρους
της παραπάνω απόφασης άσκησε προδικαστική προσφυγή κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του
ν. 3886/2010. Με την ίδια προσφυγή προέβαλε αιτιάσεις και για την αποδοχή των
δικαιολογητικών συμμετοχής της συνδιαγωνιζόμενης
εταιρίας. Η Οικονομική Επιτροπή του καθού Δήμου
απέρριψε την προδικαστική προσφυγή ως αβάσιμη με την 700/11-5-2016 απόφαση της
και απέκλεισε την
αιτούσα από την
περαιτέρω διαγωνιστική διαδικασία. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα
στρέφεται κατά της τελευταίας απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής και ζητεί τη
λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία των εννόμων
συμφερόντων της.
3. Επειδή, ο επίμαχος διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής
της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, όπως
ισχύει, λόγω του αντικειμένου του και της συνολικής δαπάνης που
προϋπολογίσθηκε. Συνεπώς, η υπό κρίση διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν.
3886/2010 (Α' 173).
4. Επειδή, η εταιρία «Ανώνυμος Ασφαλιστική Εταιρεία Γενικών
Ασφαλίσεων "Η ΕΘΝΙΚΗ"», παραδεκτώς παρεμβαίνει
με το από 2-6-2016 δικόγραφο, ζητώντας την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης της συνδιαγοριζόμενης παραπάνω εταιρίας. Κατά του πρακτικού
αυτού η αιτούσα άσκησε την με αριθμ. πρωτ. 1081/22-3-2016 ένσταση που προβλέπεται με το άρθρο 16
παρ. 1 της διακήρυξης προβάλλοντας αιτιάσεις τόσο για την απόρριψη των
δικαιολογητικών συμμετοχής της όσο και της τεχνικής προσφοράς της. Η Οικονομική
Επιτροπή του καθού Δήμου με την 591/13-4-2016 απόφαση
της και αφού έλαβε υπόψη την από 24-3-2016 γνωμοδότηση επί της ένστασης της
επιτροπής διενέργειας και αξιολόγησης του διαγωνισμού, δέχθηκε την ένσταση αυτή
κατά το μέρος που αφορούσε την τεχνική προσφορά της αιτούσας και την απέρριψε
κατά το μέρος που αφορούσε τα δικαιολογητικά συμμετοχής της επικυρώνοντας, κατά
το αντίστοιχο μέρος του, το προαναφερόμενο από 18-3-2016 πρακτικό. Η αιτούσα
κατά του βλαπτικού γι' αυτήν μέρους της παραπάνω απόφασης άσκησε προδικαστική
προσφυγή κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του ν. 3886/2010. Με την ίδια προσφυγή προέβαλε
αιτιάσεις και για την αποδοχή των δικαιολογητικών συμμετοχής της συνδιαγωνιζόμενης εταιρίας. Η Οικονομική Επιτροπή του καθού Δήμου απέρριψε την προδικαστική προσφυγή ως αβάσιμη
με την 700/11-5-2016 απόφαση της και απέκλεισε την αιτούσα από την περαιτέρω
διαγωνιστική διαδικασία. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα στρέφεται κατά της
τελευταίας απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής και ζητεί τη λήψη των κατάλληλων
ασφαλιστικών μέτρων για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της.
3. Επειδή, ο επίμαχος διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής
της οδηγίας 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, όπως
ισχύει, λόγω του αντικειμένου του και της συνολικής δαπάνης που
προϋπολογίσθηκε. Συνεπώς, η υπό κρίση διαφορά διέπεται από τις διατάξεις του ν.
3886/2010 (Α' 173).
4. Επειδή, η εταιρία «Ανώνυμος Ασφαλιστική Εταιρεία Γενικών
Ασφαλίσεων "Η ΕΘΝΙΚΗ"», παραδεκτώς
παρεμβαίνει με το από 2-6-2016 δικόγραφο, ζητώντας την απόρριψη της κρινόμενης
αίτησης.
5. Επειδή, το άρθρο 150
του ν. 3463/2006 «Κύρωση του Κώδικα Δήμων και Κοινοτήτων» (Α' 114). το οποίο
ίσχυε μέχρι την έναρξη ισχύος του ν.
3852/2010 «Νέα Αρχιτεκτονική της Αυτοδιοίκησης και της Αποκεντρωμένης
Διοίκησης - Πρόγραμμα Καλλικράτης» (Α' 87), όριζε ότι«1 .α. Οποιοσδήποτε έχει
έννομο συμφέρον μπορεί να προσφύγει στον Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας και
να προσβάλει τις αποφάσεις των συλλογικών ή μονομελών οργάνων των
Δήμων για λόγους νομιμότητας,
μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών από τη δημοσίευση της απόφασης ή από την
κοινοποίηση της ή αφότου έλαβε γνώση αυτής, β ... ». Ήδη, ο ν. 3852/2010, που
αναφέρεται στο προοίμιο της διακήρυξης μεταξύ των εφαρμοστέων στον επίδικο διαγωνισμό
νομοθετημάτων, ορίζει στο άρθρο 227 ότι «Γα. Οποιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον
μπορεί να προσβάλει τις αποφάσεις των ... οργάνων των δήμων, των περιφερειών
... για λόγους νομιμότητας, μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από τη
δημοσίευση της απόφασης ή την ανάρτηση στο διαδίκτυο ή από την κοινοποίηση της
ή αφότου έλαβε γνώση αυτής ... 2. Ο Ελεγκτής Νομιμότητας αποφαίνεται επί της
προσφυγής μέσα σε αποκλειστική προθεσμία δύο (2) μηνών από την υποβολή της ...»
και στο άρθρο 238 ότι «1. Μέχρι την έναρξη λειτουργίας της Αυτοτελούς Υπηρεσίας
Εποπτείας Ο.Τ.Α. ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων κατά τα άρθρα 225, 226 και
227 του παρόντος ασκείται από τον Γενικό Γραμματέα της οικείας Αποκεντρωμένης
Διοίκησης ...». Παρομοίου δε περιεχομένου διατάξεις περιλαμβάνονται και στην 5
του άρθρου 16 της διακήρυξης του διαγωνισμού.
6. Επειδή, περαιτέρω, ο ν.
3886/2010 ορίζει, στο μεν άρθρο 4 ότι: «1. Πριν υποβάλει την αίτηση
ασφαλιστικών μέτρων, ο ενδιαφερόμενος οφείλει, μέσα σε προθεσμία δέκα (10)
ημερών αφότου έλαβε πλήρη γνώση της παράνομης πράξης ή παράλειψης, να ασκήσει
προδικαστική προσφυγή ενώπιον της αναθέτουσας αρχής, προσδιορίζοντας ειδικώς
τις νομικές και πραγματικές αιτιάσεις που δικαιολογούν το αίτημα του ... 6. Σε
διαφορές διεπόμενες από τον παρόντα νόμο δεν εφαρμόζονται οι διατάξεις της
κείμενης νομοθεσίας ή εσωτερικών κανονισμών που προβλέπουν την άσκηση
διοικητικών προσφυγών κατά εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της διαδικασίας
διεξαγωγής δημοσίων διαγωνισμών», στο δε άρθρο 5 ότι «1. Η αίτηση ασφαλιστικών
μέτρων κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο μέσα σε προθεσμία δέκα (10) ημερών
από τη ρητή ή σιωπηρά απόρριψη της προδικαστικής προσφυγής και δεν επιτρέπεται
να περιέχει αιτιάσεις διαφορετικές από τις αιτιάσεις της προδικαστικής
προσφυγής».
7. Επειδή, από τις ανωτέρω
διατάξεις του ν. 3886/2010 συνάγεται ότι προϋπόθεση του παραδεκτού της άσκησης
αίτησης ασφαλιστικών μέτρων στις διαφορές που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του
αποτελεί η άσκηση ενώπιον της αναθέτουσας αρχής της προβλεπόμενης από αυτές
προδικαστικής προσφυγής, άλλες δε διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας, που
προβλέπουν την άσκηση διοικητικών προσφυγών κατά εκτελεστών πράξεων ή
παραλείψεων της διαδικασίας διεξαγωγής διαγωνισμών, όπως οι παρατεθείσες
στην 5η σκέψη κατά πράξεων των ΟΤΑ Α' και Β' βαθμού, είναι ανεφάρμοστες.
Συνεπώς, παραδεκτώς στην προκειμένη περίπτωση η
αιτούσα άσκησε την κρινόμενη αίτηση κατά της 700/11-5-2016 απόφασης της
Οικονομικής Επιτροπής του καθού Δήμου, με την οποία,
κατά τα εκτεθέντα στη δεύτερη
σκέψη, απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της, ο δε αντίθετος
ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας, ότι δηλαδή η κρινόμενη αίτηση είναι απαράδεκτη
λόγω μη άσκησης κατά της απόφασης αυτής της Οικονομικής Επιτροπής «ενδικοφανούς προσφυγής» στο Γενικό Γραμματέα της
Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας Θράκης κατά «το άρθρο 150 παρ. 1 του ν.
3463/2006» και το άρθρο 16 παρ. 5 της διακήρυξης είναι αβάσιμος και πρέπει να
απορριφθεί, ανεξαρτήτως του ότι η προσφυγή αυτή έχει χαρακτήρα ειδικής
διοικητικής προσφυγής και όχι ενδικοφανούς.
8. Επειδή, με τις
διατάξεις των παρ. 2, 3 και 4 του άρθρου 16 της διακήρυξης, οι οποίες αποδίδουν
το περιεχόμενο των διατάξεων της Π1/23 90/2013 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης και
Ανταγωνιστικότητας (Β' 2677) που εκδόθηκε κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 7 του
ν. 4155/2013 (Α' 120) ορίζονται τα ακόλουθα: «2. Ο οικονομικός φορέας
(προμηθευτής) υποβάλλει τις ενστάσεις - προσφυγές ηλεκτρονικά, σύμφωνα με τα
προβλεπόμενα από την κείμενη νομοθεσία και την περίπτωση β' της παραγράφου 2
του άρθρου 6 του ν. 4155/2013, συμπληρώνοντας την ειδική φόρμα του Συστήματος
και επισυνάπτοντας το σχετικό έγγραφο σε μορφή αρχείου τύπου .pdf το οποίο φέρει ψηφιακή υπογραφή. 3. Σε περίπτωση που το
εν λόγω έγγραφο δεν φέρει ψηφιακή υπογραφή ο οικονομικός φορέας το υποβάλλει σε
έντυπη μορφή (πρωτότυπο) εντός τριών (3) εργασίμων ημερών από την ηλεκτρονική
υποβολή. ... Σε περίπτωση αποστολής με ταχυδρομείο ως ημερομηνία αποστολής
λογίζεται η ημερομηνία που φέρει η σφραγίδα του ταχυδρομείου. 4. Σε κάθε
περίπτωση, η ημερομηνία άσκησης της ένστασης είναι η ημερομηνία της
ηλεκτρονικής υποβολής, εκτός εάν υπάρχει περίπτωση διάστασης μεταξύ του
κειμένου της ένστασης, όπως αυτή έχει υποβληθεί ηλεκτρονικά, και της ένστασης, όπως έχει προσκομισθεί από
τον οικονομικό φορέα, οπότε ως ημερομηνία άσκησης της ένστασης λογίζεται η
ημερομηνία αποστολής».
9. Επειδή, όπως προκύπτει
από τα στοιχεία του φακέλου, η 591/13-4-2016 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής
του καθού Δήμου επί της ένστασης της αιτούσας
γνωστοποιήθηκε σ' αυτήν στις 18-4-2016 μέσω της ηλεκτρονικής πλατφόρμας του
ΕΣΗΔΗΣ. Από την επομένη δε της ημερομηνίας αυτής άρχισε η δεκαήμερη προθεσμία
που τάσσεται από την εκτεθείσα στην προηγούμενη σκέψη διάταξη του άρθρου 4 παρ.
1 του ν. 3886/2010 για την άσκηση κατ' αυτής προδικαστικής προσφυγής, η οποία
έληξε στις 28-4-2016. Επομένως η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας που
υποβλήθηκε ηλεκτρονικά μέσω της ίδιας πλατφόρμας στις 27-4-2016, δηλαδή πριν τη
λήξη της προθεσμίας αυτής, ασκήθηκε εμπροθέσμως. Ο προβαλλόμενος από την
παρεμβαίνουσα ισχυρισμός κατά τον οποίο η προδικαστική προσφυγή είναι
εκπρόθεσμη γιατί ασκήθηκε στις 28-4-2016 ενώ η αιτούσα είχε λάβει γνώση της
παραπάνω απόφασης της Οικονομικής Επιτροπής στις 14-4-2016, δεν βρίσκει έρεισμα
κατά την πραγματική του βάση στα στοιχεία του φακέλου και πρέπει να απορριφθεί.
10. Επειδή, στο άρθρο 6,
με τίτλο «Κατάρτιση και υποβολή προσφορών», της διακήρυξης του διαγωνισμού
ορίζεται ότι «1. ... 2. ... Οι προσφέροντες υποβάλλουν ηλεκτρονικά μαζί με την
προσφορά τους, εγκαίρως και προσηκόντως, επί ποινή αποκλεισμού, τα
δικαιολογητικά συμμετοχής που
αναφέρονται στο άρθρο
7 της διακήρυξης
σε αρχείο .pdf...». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 7
της διακήρυξης, μεταξύ των δικαιολογητικών συμμετοχής που πρέπει να
προσκομισθούν κατά το οριζόμενα στο ως άνω άρθρο 6, περιλαμβάνονται « ... 8.
Βεβαίωση άδειας λειτουργίας της Α.Ε. από την Διεύθυνση Εποπτείας Ιδιωτικής
Ασφάλισης της Τράπεζας της Ελλάδος βάσει του Ν. 3867/2010 (ΦΕΚ 128/Α), έκδοσης
εντός τριάντα (30) ημερών από την καταληκτική ημερομηνία υποβολής των
προσφορών. 9. Πιστοποιητικό πιστοληπτικής ικανότητας ή πιστοποιητικό
φερεγγυότητας. 10. ...». Από τις ανωτέρω διατάξεις της διακήρυξης συνάγεται ότι
οι συμμετέχουσες στο διαγωνισμό ασφαλιστικές επιχειρήσεις
υποχρεούνται επί ποινή αποκλεισμού, να
προσκομίσουν ως διακεκριμένα δικαιολογητικά συμμετοχής αφενός επικαιροποιημένη βεβαίωση άδειας λειτουργίας και αφετέρου
πιστοποιητικό πιστοληπτικής ικανότητας ή φερεγγυότητας για την πιστοποίηση
αντιστοίχως της ύπαρξης εν ισχύ άδειας λειτουργίας τους και της ικανότητας τους
να ανταποκρίνονται στις οικονομικές υποχρεώσεις τους.
11. Επειδή, με τις
διατάξεις του ν. 4364/2016 (Α' 13/5-2-2016), που περιλαμβάνονται στα μέρη πρώτο
έως και έκτο και ισχύουν, σύμφωνα με το άρθρο 284 αυτού, από 1-1-2016, εκτός
από εκείνες των άρθρων 144, 221 έως και 248 και 272 που ισχύουν από τη
δημοσίευση του, μεταφέρθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη οι διατάξεις της οδηγίας
2009/13 8/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 25ης Νοεμβρίου
2009, σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριοτήτων ασφάλισης και
αντασφάλισης (Φερεγγυότητα II), τα άρθρα 2 και 8 της Οδηγίας 2014/51/ΈΕ του
Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του
Συμβουλίου της 16ης
Απριλίου 2014 σχετικά
με την τροποποίηση των Οδηγιών
2003/71/ΕΚ και 2009/138/ΕΚ και των Κανονισμών (ΕΚ) αριθ. 1060/2009, (EE) αριθ.
1094/2010 και (EE) αριθ. 1095/2010, όσον αφορά τις εξουσίες της Ευρωπαϊκής
Αρχής Ασφαλίσεων και Επαγγελματικών Συντάξεων και της Ευρωπαϊκής Αρχής Κινητών
Αξιών και Αγορών και το άρθρο 4 της Οδηγίας 2011/89/ΕΕ του Ευρωπαϊκού
Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Νοεμβρίου 2011, σχετικά με τη
συμπληρωματική εποπτεία των χρηματοπιστωτικών οντοτήτων που ανήκουν σε χρηματοπιστωτικούς
ομίλους ετερογενών δραστηριοτήτων και συναφείς διατάξεις της νομοθεσίας περί
της ιδιωτικής ασφάλισης. Ο νόμος αυτός, με τον οποίο, όπως προκύπτει από τη
σχετική αιτιολογική του έκθεση, τέθηκε σε ισχύ νέο εποπτικό πλαίσιο για τη
λειτουργία των ασφαλιστικών επιχειρήσεων με μεθόδους άσκησης της εποπτείας τους
από τις αρμόδιες εποπτικές αρχές που βασίζονται στις ποσοτικές απαιτήσεις φερεγγυότητας, στις ποιοτικές
απαιτήσεις λειτουργίας των επιχειρήσεων για την εκτίμηση των κινδύνων και στις
απαιτήσεις διαφάνειας και αξιοπιστίας
μέσω της δημοσιοποίησης εκτεταμένων στοιχείων της φερεγγυότητας και της
χρηματοπιστωτικής του κατάστασης με αποδέκτη όχι μόνο τον επόπτη αλλά και το
ευρύτερο κοινό, ορίζει, ειδικότερα, στο 3 ότι «Εις τους σκοπούς του παρόντος
νόμου δίδονται οι ακόλουθοι ορισμοί: 1. ... 10. «Εποπτικές Αρχές»: οι εθνικές
αρχές οι οποίες, δυνάμει νομοθετικής ή κανονιστικής ρύθμισης, είναι αρμόδιες να
εποπτεύουν ασφαλιστικές και αντασφαλιστικές
επιχειρήσεις. Αρμόδια Ελληνική Εποπτική Αρχή είναι η Τράπεζα της Ελλάδος, στην
οποία ανατίθεται το έργο της εποπτείας των ασφαλιστικών και αντασφαλιστικών
επιχειρήσεων και της άσκησης των λοιπών αρμοδιοτήτων της βάσει των διατάξεων
του παρόντος νόμου και του Καταστατικού της. ...», στο άρθρο 38 ότι «1. Οι ασφαλιστικές
και αντασφαλιστικές επιχειρήσεις δημοσιοποιούν, σε
ετήσια βάση, έκθεση σχετικά με τη φερεγγυότητα και την χρηματοοικονομική τους
κατάσταση επί τη βάσει των στοιχείου της παραγράφου 3 του παρόντος και των
αρχών της παραγράφου 2 του άρθρου 24 του παρόντος ...», στο άρθρο 76 ότι «1. Οι
ασφαλιστικές και αντασφαλιστικές επιχειρήσεις
διατηρούν επιλέξιμα ίδια κεφάλαια για την κάλυψη της Κεφαλαιακής Απαίτησης
Φερεγγυότητας. 2. ... » και στο άρθρο 112 ότι «Κατά παρέκκλιση των άρθρων 109
και 110 του παρόντος, εάν η κατάσταση φερεγγυότητας της ασφαλιστικής ή αντασφαλιστικής
επιχείρησης εξακολουθήσει να επιδεινώνεται, η Εποπτική Αρχή λαμβάνει
κάθε αναγκαίο και πρόσφορο μέτρο για τη διασφάλιση των συμφερόντων των
αντισυμβαλλομένων της επιχείρησης ως κάθε άλλου δικαιούχου απαιτήσεων από
ασφάλιση σε περίπτωση ασφαλιστηρίων
συμβολαίων, ή των υποχρεώσεων που απορρέουν από συμβάσεις αντασφάλισης, όπως
ενδεικτικά ... λαμβάνει τα μέτρα εξυγίανσης του παρόντος νόμου, ... ανακαλεί
προσωρινά ή οριστικά την άδεια λειτουργίας ορισμένων ή όλων των κλάδων που
ασκεί. ...».
12. Επειδή, στην
προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το από 18-3-2016 πρακτικό της
επιτροπής διενέργειας και αξιολόγησης του διαγωνισμού σε σχέση με την απόρριψη
των δικαιολογητικών συμμετοχής της αιτούσας, που αποτελεί αντικείμενο της
παρούσας δίκης, κατά την αποσφράγιση του οικείου φακέλου, διαπιστώθηκε ότι η
αιτούσα εταιρία αντί να υποβάλει το απαιτούμενο από το άρθρο 7 παρ. 9 της
διακήρυξης «πιστοποιητικό πιστοληπτικής ικανότητας ή πιστοποιητικό
φερεγγυότητας» είχε υποβάλει «ηλεκτρονικό μήνυμα προσαρτημένο στην Βεβαίωση
’δειας Λειτουργίας της, σύμφωνα με το οποίο η Τράπεζα της Ελλάδος, η οποία
εκδίδει τις σχετικές ’δειες Λειτουργίας, απαντά στην εταιρεία [αιτούσα] ότι δεν
είναι δυνατή η έκδοση πιστοποιητικού φερεγγυότητας». Ειδικότερα, με την ανωτέρω
Βεβαίωση ’δειας Λειτουργίας που εκδόθηκε στις 5-1-2016 από τη Διευθύντρια της
Διεύθυνσης Εποπτείας Ιδιωτικής Ασφάλισης της Τράπεζας της Ελλάδος, βεβαιώνεται
ότι η αιτούσα εταιρία έχει λάβει άδεια λειτουργίας σύμφωνα με τις διατάξεις του
ν.δ. 400/1970 για τους κλάδους «Ασφαλίσεις κατά
ζημιών» και «Ασφαλίσεις ζωής» και δεν έχει τεθεί σε ασφαλιστική εκκαθάριση
ούτε έχει ανακληθεί η άδεια
λειτουργίας. Κατόπιν τούτου, η παραπάνω επιτροπή εισηγήθηκε, με το παραπάνω
πρακτικό, την απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας λόγω «μη υποβολής
πιστοποιητικού πιστοληπτικής ικανότητας ή πιστοποιητικού φερεγγυότητας». Την
αιτιολογία αυτή υιοθέτησε η Οικονομική Επιτροπή του καθού
Δήμου με την 591/13-4-2016 απόφαση της που εκδόθηκε επί της ένστασης που άσκησε
η αιτούσα κατά του πρακτικού αυτού σύμφωνα με όσα ειδικότερα εκτέθηκαν στη
δεύτερη σκέψη καθώς και με την ήδη προσβαλλόμενη 700/11-5-2016 απόφαση της, που
εκδόθηκε επί της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας κατά της πρώτης παραπάνω
απόφασης.
13. Επειδή, με την
κρινόμενη αίτηση η αιτούσα αμφισβητεί τη νομιμότητα του αποκλεισμού της,
επαναλαμβάνοντας το περιεχόμενο της προδικαστικής προσφυγής της. Ειδικότερα,
προβάλλει ότι η υποβληθείσα «Βεβαίωση ’δεια Λειτουργίας» της επιχείρησης της
που εξέδωσε η Διεύθυνση Εποπτείας Ιδιωτικής Ασφάλισης της Τράπεζας της Ελλάδος
ως μόνο αρμόδιο εποπτεύον όργανο για τις ασφαλιστικές εταιρίες κατά το άρθρο 3
περ. 10 του ν. 4364/2016, ισχύει ως
πιστοποιητικό φερεγγυότητας τόσο κατά τις διατάξεις των άρθρων 76 και 112 του
ίδιου νόμου (4364/2016), που, κατά τον ίδιο ισχυρισμό, είναι εφαρμοστέος στην
προκειμένη περίπτωση γιατί τέθηκε σε ισχύ από 1-1-2016, όσο και σύμφωνα με
επιστολές της ανωτέρω Διεύθυνσης Εποπτείας Ιδιωτικής Ασφάλισης της Τράπεζας της
Ελλάδος, στις οποίες, όπως υποστηρίζει η αιτούσα, περιέχονται σχετικές δηλώσεις
της. Ο ισχυρισμός αυτός, κατά το πρώτο σκέλος του πρέπει να απορριφθεί γιατί
δεν βρίσκει έρεισμα στο ν. 4364/2016, ο οποίος, ανεξαρτήτως αν διέπει την επίδικη
διαφορά, δεν ορίζει, πάντως, ούτε στις παρατεθείσες
στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις των άρθρων του 76 και 112, τις οποίες
επικαλείται η αιτούσα, ούτε σε κάποια άλλη διάταξη του, ότι η άδεια λειτουργίας
ασφαλιστικής επιχείρησης ισχύει ως πιστοποιητικό φερεγγυότητας. Τέτοιον,
εξάλλου, ορισμό δεν περιελάμβανε στις διατάξεις του ούτε το ν.δ.
400/1970 «Περί Ιδιωτικής Επιχειρήσεως Ασφαλίσεως» (Α' 10) βάσει του οποίου
εκδόθηκε η άδεια λειτουργίας της αιτούσας και ίσχυε, όπως στη συνέχεια
συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε, μέχρι την έναρξη ισχύος του παραπάνω ν.
4364/2016, οπότε και καταργήθηκε με το άρθρο 278 αυτού. Ο ίδιος ισχυρισμός,
κατά το δεύτερο σκέλος του προβάλλεται αορίστως και πρέπει να απορριφθεί γιατί
η αιτούσα δεν προσκομίζει επιστολές της προαναφερόμενης Εποπτικής Αρχής που να
αποδίδουν στις εκδιδόμενες από αυτήν «Βεβαιώσεις ’δειας Λειτουργίας» ισχύ
πιστοποιητικού φερεγγυότητας ούτε, άλλωστε, επί του σώματος της Βεβαίωσης
’δειας Λειτουργίας που υπέβαλε η αιτούσα γίνεται οποιαδήποτε μνεία περί ισχύος της
ως πιστοποιητικού φερεγγυότητας. Περαιτέρω, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η
προαναφερόμενη εποπτική αρχή δεν θα εξέδιδε την επίμαχη «Βεβαίωση ’δειας
Λειτουργίας» εάν κατά τον έλεγχο που διενεργεί διαπίστωνε ότι δεν διαθέτει το
απαιτούμενο περιθώριο φερεγγυότητας και θα απαιτούσε τη λήψη μέτρων εξυγίανσης
ή και την ανάκληση της άδειας λειτουργίας της. Ο ισχυρισμός αυτός προβάλλεται προεχόντως απαραδέκτως και πρέπει
να απορριφθεί γιατί στηρίζεται σε υποθετικούς συλλογισμούς της αιτούσας. Στη
συνέχεια, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η
φερεγγυότητα της αποδεικνύεται από
τις περιλαμβανόμενες στην ετήσια έκθεση του άρθρου 38 του ν. 4364/2016
οικονομικές καταστάσεις της επιχείρησης της, τις οποίες υπέβαλε με την κατάθεση
της τεχνικής προσφοράς και των δικαιολογητικών συμμετοχής της στο διαγωνισμό. Ο
λόγος αυτός δεν πιθανολογείται σοβαρά ως βάσιμος και πρέπει να απορριφθεί προεχόντως διότι οι οικονομικές καταστάσεις του
διαγωνιζόμενου δεν ορίζονται από τη διακήρυξη ως μέσο απόδειξης της
φερεγγυότητας του. Ακόμη, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η Διεύθυνση Εποπτείας
Ιδιωτικής Ασφάλισης της Τράπεζας της Ελλάδος, που είναι η μόνη αρμόδια να
ελέγχει τη φερεγγυότητα της, δεν εκδίδει πιστοποιητικά φερεγγυότητας όπως ρητώς
αναφέρεται στα προσκομιζόμενα από 16-9-2013
και από 21-3-2016
μηνύματα ηλεκτρονικής αλληλογραφίας που απέστειλε σ' αυτήν ο
Προϊστάμενος του Τμήματος Εποπτείας της παραπάνω Διεύθυνσης και, επομένως,
νομίμως υπέβαλε σε συμμόρφωση με το άρθρο 7 παρ. 9 της διακήρυξης τη Βεβαίωση
’δειας Λειτουργίας της. Ο ισχυρισμός αυτός πρέπει να απορριφθεί γιατί
στηρίζεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση δεδομένου ότι οι διατάξεις του άρθρου 7 παρ.
9 της διακήρυξης δεν απαιτούν τα, διαζευκτικώς,
ζητούμενα με αυτές
πιστοποιητικά πιστοληπτικής
ικανότητας ή φερεγγυότητας να έχουν εκδοθεί από τη Διεύθυνση Εποπτείας
Ιδιωτικής Ασφάλισης της Τράπεζας της Ελλάδος. Αν δε θεωρηθεί ότι η αιτούσα
αμφισβητεί τη νομιμότητα του όρου που τίθεται με το ανωτέρω άρθρο της
διακήρυξης, η αιτίαση αυτή προβάλλεται απαραδέκτως
στο παρόν στάδιο, κατά το οποίο αμφισβητείται η νομιμότητα του αποκλεισμού της
(ΣτΕ ΕΑ
1307/2009, 109/2008, 230/2006 κ.ά). Εξάλλου, αν η αιτούσα θεωρούσε ότι στον όρο αυτό
υπήρχαν σημεία ασαφή (λ.χ. ως προς τον φορέα από τον οποίο έπρεπε να εκδοθούν
τα ζητούμενα πιστοποιητικά) είχε την ευχέρεια, κατά τα οριζόμενα ειδικότερα στο
άρθρο 25 της διακήρυξης, να ζητήσει σχετικές διευκρινίσεις από την αναθέτουσα
αρχή πριν από την υποβολή της προσφοράς της (βλ. ΣτΕ
2642/2005 και ΣτΕ ΕΑ 230/2006). Τέλος, ενόψει, προεχόντως της αυτοτέλειας κάθε διαγωνισμού, πρέπει να
απορριφθεί και ο προβαλλόμενος από την αιτούσα συναφής ισχυρισμός ότι σε άλλους
διαγωνισμούς, όπως συγκεκριμένα του Δήμου Ζωγράφου Αττικής, στον οποίο
απαιτείτο οι συμμετέχοντες να αποδείξουν τη φερεγγυότητα τους, υπέβαλε την
Βεβαίωση ’δειας Λειτουργίας της και αυτή έγινε αποδεκτή ως πιστοποιητικό
φερεγγυότητας (ΣτΕ ΕΑ 200, 72/2015, 269/2014, 416,
215- 216/2013 κ.ά.).
14. Επειδή, με τα δεδομένα
αυτά και εφόσον οι διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 2 και 7 παρ. 9 της διακήρυξης
απαιτούν ρητώς και επί ποινή αποκλεισμού να υποβληθούν ως δικαιολογητικά
συμμετοχής στο διαγωνισμό πιστοποιητικό πιστοληπτικής ικανότητας ή
φερεγγυότητας και η αιτούσα υπέβαλε τη Βεβαίωση Αδειας
Λειτουργία της. η εκτεθείσα στην 12η σκέψη αιτιολογία απόρριψης της προσφοράς
της αιτούσας φαίνεται νόμιμη.
15. Επειδή, η αιτούσα είχε
προβάλει με την προδικαστική προσφυγή της και επαναλαμβάνει με την
κρινόμενη αίτηση τον ισχυρισμό ότι η «βεβαίωση» πιστοληπτικής
ικανότητας της εταιρίας «Εθνική Τράπεζας της Ελλάδος» που υπέβαλε η
παρεμβαίνουσα σε συμμόρφωση με τη διάταξη του επίμαχου όρου του άρθρου 7 παρ. 9
της διακήρυξης δεν συνιστά κατά το περιεχόμενο της πιστοποιητικό πιστοληπτικής ικανότητας αλλά εσωτερικό έγγραφο μεταξύ της
παρεμβαίνουσας και του παραπάνω Τραπεζικού Ιδρύματος, που ανήκουν στον
ίδιο όμιλο επιχειρήσεων. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός δεν στοιχειοθετεί παράβαση της αρχής του ίσου
μέτρου κρίσης των προσφορών, η οποία θα δικαιολογούσε, κατ' εξαίρεση, το έννομο
συμφέρον του διαγωνιζομένου που αποκλείσθηκε να προβάλει αιτιάσεις κατά της
αποδοχής άλλων προσφορών (ΣτΕ 2451, 2444/2009, ΣτΕ ΕΑ 135/2011, 872, 329/2010), διότι η παράβαση της εν
λόγω αρχής προϋποθέτει ότι διαγωνιζόμενος, για τον οποίο συντρέχει ο ίδιος
λόγος αποκλεισμού με τον αιτούντα, έγινε δεκτός στην περαιτέρω διαγωνιστική
διαδικασία (ΣτΕ ΕΑ 43, 231/2003, 351/2004, 736/2007,
406/2008 κ.ά.). Στην προκειμένη, όμως, περίπτωση, ενώ η αιτούσα αποκλείσθηκε
επειδή παρέλειψε να υποβάλει πιστοποιητικό πιστοληπτικής ικανότητας ή
φερεγγυότητας, με τον παραπάνω ισχυρισμό της βάλλει όχι κατά της παράλειψης
τήρησης της υποχρέωσης αυτής εκ μέρους
της παρεμβαίνουσας αλλά κατά του περιεχομένου του υποβληθέντος από αυτή
δικαιολογητικού πιστοληπτικής ικανότητας, δηλαδή για λόγο διαφορετικό από
εκείνον του αποκλεισμού της ίδιας (πρβλ. ΣτΕ 1206/2008). Συνεπώς, και εφόσον κατά τα εκτεθέντα στην
προηγούμενη σκέψη φαίνεται ότι νομίμως αποκλείσθηκε η αιτούσα από την περαιτέρω
διαδικασία του διαγωνισμού, χωρίς έννομο συμφέρον στρέφεται κατά της αποδοχής
της προσφοράς της παρεμβαίνουσας και νομίμως η σχετική αιτίαση της
προδικαστικής προσφυγής της απορρίφθηκε σιωπηρώς με την προσβαλλόμενη πράξη.
16. Επειδή, μετά από αυτά
πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση ως αβάσιμη και να επιβληθεί στην
αιτούσα, κατ' εφαρμογή του άρθρου 5 του ν. 3886/2010, η καταβολή του ποσού του
υπολειπομένου 1/3 του παραβόλου, ύψους 1.659,48 ευρώ. Εια
την είσπραξη αυτού του ποσού διατάσσεται η διαβίβαση αντιγράφου της παρούσας
απόφασης στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, ώστε να επιμεληθεί της διαδικασίας
είσπραξης το Τμήμα εκκαθάρισης δικαστικών δαπανών, το οποίο, κατά την έννοια
του άρθρου 5 παρ. 5 του π.δ/τος
238/2003 (Α' 214), είναι αρμόδιο για τη
βεβαίωση των πάσης φύσης
δαπανημάτων που επιδικάζονται υπέρ του Δημοσίου ή εισπράττονται από τις
Δημόσιες Οικονομικές Υπηρεσίες, δηλαδή από υπηρεσίες του Δημοσίου, είτε υπό την
μορφή της δικαστικής δαπάνης, είτε υπό την μορφή του παραβόλου, μεταξύ των
οποίων περιλαμβάνεται και το προβλεπόμενο για την άσκηση αίτησης ασφαλιστικών
μέτρων, κατά το προαναφερόμενο άρθρο 5 παρ. 1 του ν. 3886/2010, παράβολο,
δοθέντος, άλλωστε, ότι η τελευταία αυτή διάταξη δεν προβλέπει άλλη, ειδική,
διαδικασία για τη βεβαίωση του καταλογιζομένου από το Δικαστήριο ενός τρίτου
του εν λόγω παραβόλου
(ΣτΕΕΑ
110, 95, 88/2015).
Επειδή, μετά την απόρριψη
της αίτησης, πρέπει να γίνει δεκτή η παρέμβαση.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Απορρίπτει την αίτηση.
Δέχεται την παρέμβαση.
Διατάσσει την κατάπτωση του
τμήματος του παραβόλου που έχει ήδη προκαταβληθεί και καταδικάζει την αιτούσα
εταιρία στην καταβολή του υπολειπομένου τμήματος του, που ανέρχεται σε χίλια
εξακόσια πενήντα εννέα ευρώ και σαράντα οκτώ λεπτά (1.659,48).
Διατάσσει τη διαβίβαση
αντιγράφου της παρούσας απόφασης στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, για να
προβεί στις αναφερόμενες στο σκεπτικό ενέργειες.
Επιβάλλει στην αιτούσα
εταιρία τη δικαστική δαπάνη του καθού Δήμου, που
ανέρχεται σε εκατόν είκοσι οκτώ (128,00) ευρώ και της παρεμβαίνουσας εταιρίας,
που ανέρχεται σε διακόσια σαράντα πέντε ευρώ και πενήντα λεπτά (245,50).
Το διατακτικό εκδόθηκε στη
Θεσσαλονίκη στις 5 Ιουλίου 2016.
Το πλήρες κείμενο δημοσιοποιήθηκε στις 25
Ιουλίου 2016.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Μαρία Τσαγκάρη Αθανάσιος Πολυχρονίδης.