ΔΕφ (Ακ) 75/2016

Φαρμακεία - Ανάκληση χορήγησης άδειας φαρμακείου - Κληρονομικό φαρμακείο - Παράταση λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου - Σπουδάζον τέκνο αποβιώσαντος φαρμακοποιού -.

Δεν επιτρέπεται παράταση της λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου μετά τη λήξη της πενταετίας ή τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας του τέκνου του αρχικού δικαιούχου φαρμακοποιού και επί επτά ακόμη έτη, προκειμένου το τέκνο του αποβιώσαντος φαρμακοποιού, που εισήλθε στο πανεπιστήμιο (Φαρμακευτική) μετά το θάνατο του πατέρα του, να αποπερατώσει τις σπουδές του με την προοπτική της εκμετάλλευσης. Απόρριψη Αίτησης αναστολής Πράξης ανάκλησης άδειας φαρμακείου και απόρριψη ισχυρισμών ότι η παύση της λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη (στην κόρη του αποβιώσαντα φαρμακοποιού), επειδή απομένει μόνο ένα έτος φοίτησής της στη φαρμακευτική σχολή κι έτσι θα καταστήσει αδύνατη τη συνέχιση της λειτουργίας του φαρμακείου και την επαγγελματική της αποκατάσταση, δεδομένου ότι η μητέρα της που διατηρεί συστεγαζόμενο φαρμακείο, πάσχει από σοβαρή ασθένεια και αντιμετωπίζει σοβαρά οικονομικά προβλήματα, οφείλοντας μεγάλα ποσά από τραπεζικά δάνεια και ανεξόφλητες επιταγές, ενώ ούτε η ίδια ούτε η μητέρα της έχουν άλλα εισοδήματα πλην του φαρμακείου.

Αριθμός απόφασης: 75/2016

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα Ζ΄

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ

ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

Με μέλη τους: Ιωάννη Καλαμάρα, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Δήμητρα Μίχου και ʼννα Μυλωνά, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων,

Συνήλθε στις 19-1-2016 για να αποφασίσει σχετικά με την με αριθμό καταχώρησης ΑΝ 565/2-12-2015 αίτηση αναστολής,

της...

κατά της Περιφέρειας Αττικής (Περιφερειακή Ενότητα Βορείου Τομέα Αθηνών).

Αντίγραφο της αίτησης αναστολής κοινοποιήθηκε, σύμφωνα με την από 2-12-2015 πράξη του Προέδρου του Ζ΄ Τμήματος του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στην Περιφέρεια Αττικής, για να παράσχει σχετικές πληροφορίες εντός προθεσμίας επτά (7) ημερών, οι οποίες παρασχέθηκαν.

Ύστερα από αυτά, το Δικαστήριο ως Συμβούλιο, αφού άκουσε την εισηγήτρια της υπόθεσης, ʼννα Μυλωνά, η οποία εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν και αφού

μελέτησε τη δικογραφία και τις σχετικές διατάξεις,

αποφασίζει τα εξής:

1.Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως αναστολής έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (βλ. το υπ’ αριθ. 11654/2-12-2015 διπλότυπο είσπραξης τύπου Α΄ της Δ.Ο.Υ. Δ΄ Αθηνών).

2.Επειδή, με την αίτηση αυτή, η αιτούσα επιδιώκει να ακυρωθεί η υπ’ αριθ. πρωτ. οικ. 7075/18-9-2015 απόφαση του Αντιπεριφερειάρχη Περιφερειακής Ενότητας Βορείου Τομέα Αθηνών της Περιφέρειας Αττικής, με την οποία ανακλήθηκε η υπ’ αριθ. Δ.Υ. 40444/17-9-1990 απόφαση της Νομαρχίας Ανατολικής Αττικής, περί χορηγήσεως άδειας ιδρύσεως φαρμακείου στον θανόντα πατέρα της αιτούσας, …, στο Δήμο Αγίας Παρασκευής Αττικής.

3.Επειδή, στο άρθρο 52 του π.δ/τος 18/1989 (Φ.Ε.Κ. Α΄ 18) όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 35 του ν. 2721/1999 (ΦΕΚ Α΄112), το οποίο εφαρμόζεται αναλόγως και επί των αιτήσεων αναστολής που εξετάζονται από τα Διοικητικά Εφετεία, δυνάμει του άρθρου 4 του ν. 702/77 (Φ.Ε.Κ. Α΄ 268) ορίζεται ότι: «1. … 2.Επιτροπή που συγκροτείται κάθε φορά από τον Πρόεδρο του Συμβουλίου ή του αρμοδίου Τμήματος και απαρτίζεται από τον ίδιο ή το νόμιμο αναπληρωτή του, τον εισηγητή της υπόθεσης και ένα Σύμβουλο, μπορεί, μετά από αίτηση εκείνου που άσκησε αίτηση ακυρώσεως, να αναστείλει την εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση, η οποία εκδίδεται σε συμβούλιο … 3. Η αίτηση πρέπει να διαλαμβάνει τους ειδικούς λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν την αναστολή εκτέλεσης στη συγκεκριμένη περίπτωση … 6.Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή, όταν κρίνεται ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα προκαλέσει στον αιτούντα βλάβη ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη σε περίπτωση ευδοκίμησης της αίτησης ακυρώσεως. Η αίτηση όμως μπορεί να απορριφθεί, αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. 7.Εάν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως βάσιμη, μπορεί να δεχθεί την αίτηση αναστολής, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης δεν κρίνεται ως ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη. Αντίθετα, η αίτηση αναστολής μπορεί να απορριφθεί ακόμη και σε περίπτωση ανεπανόρθωτης ή δυσχερώς επανορθώσιμης βλάβης, αν η Επιτροπή εκτιμά ότι η αίτηση ακυρώσεως είναι προδήλως απαράδεκτη ή προδήλως αβάσιμη».

4.Επειδή, στο άρθρο 20 του ν. 1666/1986 «Οδοντοτεχνικό επάγγελμα – Οδοντοτεχνικά Εργαστήρια και άλλες διατάξεις» - Φ.Ε.Κ. Α΄ 200 – το οποίο τροποποίησε το άρθρο 5 παρ. 2 του α.ν. 517/1968 «Περί απελευθερώσεως επαγγέλματος φαρμακοποιού και συμπληρώσεως διατάξεων τινών της φαρμακευτικής νομοθεσίας» - Φ.Ε.Κ. Α΄ 188 – ορίζονται τα εξής: «… 2.Η σύζυγος που εξακολουθεί να είναι χήρα και τα ανήλικα τέκνα του αποθανόντος φαρμακοποιού, που έχουν σε νόμιμη λειτουργία φαρμακείο και που καλούνται σύμφωνα με τη νόμιμη τάξη των στην κληρονομία αυτού, μπορούν να διατηρήσουν το φαρμακείο αυτό σε λειτουργία με υπεύθυνο επιστήμονα φαρμακοποιό, η μεν χήρα επί μία πενταετία, τα δε ανήλικα τέκνα μέχρι τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας τους. Εάν παρέλθει η πενταετία, στην περίπτωση της χήρας και μετά τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας, στην περίπτωση των ανήλικων τέκνων, χάνεται οριστικά το αντίστοιχο δικαίωμα και κλείεται το φαρμακείο, ληγούσης αυτοδίκαια της ισχύος της σχετικής άδειας». Περαιτέρω, με το άρθρο 35 του ν. 1316/1983 (Φ.Ε.Κ. Α΄ 3) αντικαταστάθηκε το άρθρο 11 του ν. 5607/1932 «Περί κωδικοποιήσεως και συμπληρώσεως της φαρμακευτικής νομοθεσίας» ως εξής: « … 6.Αν ο αδειούχος φαρμακοποιός έχει συμπληρώσει τα 35 χρόνια με φαρμακείο ή φαρμακαποθήκη και το 65ο έτος της ηλικίας του και έχει παιδί που σπουδάζει στη φαρμακευτική, παίρνει παράταση της άδειας, μέχρι επτά (7) χρόνια, στα οποία το φαρμακείο ή η φαρμακαποθήκη θα λειτουργεί με άλλο υπεύθυνο φαρμακοποιό, εφόσον πληρούνται οι προδιαγραφές της ισχύουσας νομοθεσίας. Η ίδια παράταση μέχρι επτά (7) χρόνια μετά τη λήξη της άδειας δίνεται και σε κληρονομικό φαρμακείο, αν νόμιμος κληρονόμος σπουδάζει στη φαρμακευτική. …».

5.Επειδή, όπως έχει ήδη κριθεί (Δ.Ε.Α. 1530/2013), από τις προπαρατεθείσες διατάξεις συνάγεται ότι το παρεχόμενο, από το άρθρο 20 του ν. 1666/1986 ευεργέτημα στους κληρονόμους του αποβιώσαντος φαρμακοποιού (χήρα και ανήλικα τέκνα) για λειτουργία του φαρμακείου επί μία πενταετία μετά τον θάνατό του ή μέχρι τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας του ανήλικου τέκνου, είναι, κατ’ αρχήν, αυτοτελές και ανεξάρτητο από αυτό που παρέχεται, με βάση τις διατάξεις του άρθρου 35 αρ. 6 του ν. 1316/1983, στο τέκνο που σπουδάζει στη φαρμακευτική για παράταση της λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου για επτά χρόνια. Ενόψει τούτου, σε συνδυασμό και με τη γραμματική διατύπωση των τελευταίων ως άνω διατάξεων (άρθρο 35 παρ. 6 του ν. 1316/1983), πρέπει να γίνει ερμηνευτικώς δεκτό ότι χρονικό σημείο έναρξης της επταετούς παράτασης της άδειας λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου, σε περίπτωση σπουδάζοντος στη φαρμακευτική τέκνου του αποβιώσαντος φαρμακοποιού, είναι ο χρόνος θανάτου του αρχικού, κατά τα άνω δικαιούχου, υπό την έννοια ότι, προϋπόθεση της κρίσιμης παράτασης είναι η φοίτηση του τέκνου στη φαρμακευτική, κατά το χρονικό σημείο του θανάτου. Τούτο δε και στην περίπτωση που το ανήλικο, κατά τον θάνατο του πατρός του φαρμακοποιού, τέκνο ενηλικιώθηκε και τελικώς εισήλθε στη φαρμακευτική κατά τη διάρκεια της πενταετούς λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 20 του ν. 1666/1986. Εξάλλου, οι προαναφερθείσες ρυθμίσεις, λόγω του παρεχομένου με αυτές ευεργετήματος, που συνίσταται στο γεγονός να δοθεί η δυνατότητα συνέχισης της λειτουργίας του φαρμακείου αποβιώσαντος φαρμακοποιού από συγκεκριμένο κύκλο προσώπων (χήρα, ανήλικα τέκνα, σπουδάζον τέκνο στη φαρμακευτική), για περιορισμένο χρονικό διάστημα και υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις, προκειμένου αφενός να μην διακινδυνεύσει ο βιοπορισμός τους και αφετέρου να μην ανατραπούν ήδη δρομολογηθείσες επαγγελματικές προοπτικές του τέκνου, που φοιτά ήδη στη φαρμακευτική σχολή κατά την επέλευση του θανάτου του πατρός του, είναι, ως εκ του χαρακτήρα τους, στενώς ερμηνευτέες (πρβλ. Σ.τ.Ε. 3478/2015, σκ. 7η, 4569/2012, σκ. 6η). Κατά συνέπεια, παράταση της λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου μετά τη λήξη της πενταετίας ή τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας του τέκνου του αρχικού δικαιούχου φαρμακοποιού και επί επτά ακόμη έτη, προκειμένου το τέκνο του αποβιώσαντος φαρμακοποιού, που εισήλθε στο πανεπιστήμιο (Φαρμακευτική) μετά το θάνατο του πατέρα του, να αποπερατώσει τις σπουδές του με την προοπτική της εκμετάλλευσης, ακολούθως του φαρμακείου, θα ισοδυναμούσε με ανεπίτρεπτη διεύρυνση των τασσομένων κατά τα άνω χρονικών ορίων και κακή χρήση του παρεχόμενου κατά τα άνω, ευεργετήματος (Δ.Ε.Α. 1530/2013).

6.Eπειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτουν τα εξής: Με την υπ’ αριθ. πρωτ. Δ.Υ. 40444/17-9-1990 απόφαση του Νομάρχη Ανατολικής Αττικής χορηγήθηκε στον …, πατέρα της αιτούσας, άδεια ιδρύσεως φαρμακείου στο Δήμο Αγίας Παρασκευής και με την υπ’ αριθ. 41881/11-10-1990 απόφαση του ίδιου Νομάρχη του χορηγήθηκε άδεια λειτουργίας καθώς και άδεια συστεγάσεως με το φαρμακείο της …, μητέρας της αιτούσας. Στις 6-6-1998 ο ως άνω φαρμακοποιός απεβίωσε και η μητέρα της αιτούσας παραιτήθηκε από το δικαίωμά της ως δικαιούχος του κληρονομικού φαρμακείου υπέρ της αιτούσας θυγατέρας της και ζήτησε τη συνέχιση της λειτουργίας του με υπεύθυνη φαρμακοποιό την …, οπότε, με την 19222/25-6-1998 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών, αρχικά, εγκρίθηκε η παράταση της λειτουργίας του εν λόγω φαρμακείου ως «κληρονομικού» από την αιτούσα με την προαναφερόμενη υπεύθυνη φαρμακοποιό, για το χρονικό διάστημα από 6-6-1998 έως 2-9-2010, ενώ, ακολούθως, με την 19222/20-7-2002 απόφαση της Διεύθυνσης Υγείας της Νομαρχίας Αθηνών (Τομέας Ανατολικής Αθήνας), έγινε ορθή επανακοινοποίηση της αποφάσεως αυτής ως «έγκριση διατήρησης σε λειτουργία κληρονομικού φαρμακείου». Στις 10-11-2010 η αιτούσα υπέβαλε στη Διεύθυνση Υγείας της Νομαρχίας Αθηνών την με αριθμό πρωτοκόλλου 6379 αίτηση παράτασης επί επταετία του κληρονομικού φαρμακείου του πατέρα της για τον λόγο ότι φοιτούσε στη Φαρμακευτική Σχολή του Πανεπιστημίου του Ουρμπίνο της Ιταλίας, στο πρώτο έτος της οποίας ενεγράφη το ακαδημαϊκό έτος 2010 – 2011 (από 4-10-2010). Η αίτησή της αυτή έγινε δεκτή με την υπ’ αριθ. πρωτ. 6379/3-12-2010 απόφαση παράτασης λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου, στη συνέχεια, όμως, ύστερα από το 118042/18-6-2015 έγγραφο της Νομικής Υπηρεσίας της Περιφέρειας Αττικής, με το οποίο παρασχέθηκαν διευκρινήσεις σχετικά με την εφαρμογή του ν. 1316/1983, εκδόθηκε η οικ. 7075/18-9-2015 απόφαση του Αντιπεριφερειάρχη Περιφερειακής Ενότητας Βορείου Τομέα Αθηνών, με την οποία ανακλήθηκε η υπ’ αριθ. Δ.Υ. 40444/17-9-1990 απόφαση της Νομαρχίας Αττικής περί χορηγήσεως άδειας ιδρύσεως φαρμακείου στον …. Κατά της αποφάσεως αυτής ασκήθηκε από τη αιτούσα η με αριθμό καταχώρησης ΑΚ 2064/27-11-2015 αίτηση ακύρωσης, για την εκδίκαση της οποίας δεν έχει ορισθεί ακόμα δικάσιμος.

7.Επειδή, με την αίτηση ακύρωσης που άσκησε, η αιτούσα προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη πράξη ήταν νόμιμη και δεν συνέτρεχε νόμιμος λόγος ανακλήσεώς της. Περαιτέρω, προβάλλει ότι η Διοίκηση έπρεπε να ανακαλέσει την υπ’ αριθ. 6379/3-12-2010 απόφαση παράτασης λειτουργίας του φαρμακείου, εφόσον έκρινε ότι αυτή έπασχε και όχι την αρχική απόφαση χορηγήσεως άδειας λειτουργίας στο φαρμακείο, ότι η προσβαλλόμενη πράξη στερείται επαρκούς και νόμιμης αιτιολογίας και μη νόμιμα και κατά κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας ανακλήθηκε μετά την πάροδο μακρού χρόνου από την έκδοσή της και ότι αντίκειται στην αρχή της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου και στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος περί ελεύθερης άσκησης επαγγέλματος.

8.Επειδή, σύμφωνα με τη νομολογία του Τμήματος επί του θέματος της παρατάσεως της λειτουργίας κληρονομικού φαρμακείου, όταν το τέκνο του φαρμακοποιού σπουδάζει στη φαρμακευτική, νομολογία που εκτέθηκε στην 5η σκέψη της παρούσας, και λαμβάνοντας υπόψη ότι ο πατέρας της αιτούσας (αρχικός δικαιούχος) απεβίωσε στις 6-6-1998 και ότι η αιτούσα φοίτησε στο πρώτο έτος της φαρμακευτικής το ακαδημαϊκό έτος 2010 – 2011, μετά δηλαδή από την πάροδο επταετίας από τον θάνατό του, το Δικαστήριο σε Συμβούλιο κρίνει ότι ο πρώτος λόγος της αιτήσεως ακυρώσεως της αιτούσας είναι προδήλως αβάσιμος. Περαιτέρω οι λοιποί λόγοι ακυρώσεως δεν παρίστανται προδήλως βάσιμοι, αφού η εξέτασή τους προϋποθέτει ενδελεχή έρευνα της υποθέσεως. Συνεπώς, κανένας από τους ανωτέρω λόγους δεν δικαιολογεί τη χορήγηση της αιτούμενης αναστολής.

9.Επειδή, περαιτέρω, με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα προβάλλει ότι η παύση της λειτουργίας του κληρονομικού φαρμακείου θα της προκαλέσει ανεπανόρθωτη ή δυσχερώς επανορθώσιμη βλάβη, αφενός μεν διότι απομένει μόνο ένα έτος φοίτησής της στη φαρμακευτική σχολή και η εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα καταστήσει αδύνατη τη συνέχιση της λειτουργίας του φαρμακείου και την επαγγελματική της αποκατάσταση, δεδομένου ότι η μητέρα της που διατηρεί συστεγαζόμενο φαρμακείο, πάσχει από σοβαρή ασθένεια, αφετέρου δε αντιμετωπίζει σοβαρά οικονομικά προβλήματα, οφείλοντας μεγάλα ποσά από τραπεζικά δάνεια και ανεξόφλητες επιταγές, ενώ ούτε η ίδια ούτε η μητέρα της έχουν άλλα εισοδήματα πλην του φαρμακείου.

10.Επειδή, ενόψει όσων ανωτέρω εκτέθηκαν, το Δικαστήριο σε Συμβούλιο κρίνει ότι η, έστω και σοβαρή, οικονομική ζημία, την οποία θα υποστεί η αιτούσα από την εκτέλεση της προσβαλλομένης πράξεως, δεν δικαιολογεί την χορήγηση της αιτούμενης αναστολής εκτελέσεως αυτής. Και τούτο διότι, εφόσον η αιτούσα συμπλήρωσε την 2-9-2010, το 18ο έτος της ηλικίας της, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 20 του ν. 1666/1986, χρονικό διάστημα κατά το οποίο μπορούσε να λειτουργεί νομίμως το ανωτέρω κληρονομικό φαρμακείο μετά το θάνατο του δικαιούχου της άδειας ιδρύσεώς του φαρμακοποιού, η τυχόν αποδοχή της κρινόμενης αιτήσεως θα είχε ως συνέπεια, σε περίπτωση απορρίψεως της αιτήσεως ακυρώσεως που άσκησε η αιτούσα, τη συνέχιση της λειτουργίας του εν λόγω κληρονομικού φαρμακείου για χρονικό διάστημα 25 (18 + 7) ετών και θα κατέληγε κατ’ ουσίαν σε αδικαιολόγητη απονομή επαγγελματικού δικαιώματος σε πρόσωπο που δεν κατέχει τα απαιτούμενα κατά νόμον προσόντα για την αυτοδύναμη άσκηση του επαγγέλματος του φαρμακοποιού (πρβλ. Σ.τ.Ε. 3478/2015, σκ. 7η, Επ.Αν.Σ.τ.Ε. 492/2013).

11.Επειδή, κατ’ ακολουθίαν, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί και να καταπέσει το παράβολο που καταβλήθηκε υπέρ του Δημοσίου, κατ’ άρθρο 36 παρ. 4 εδ. Β΄.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 31 Μαρτίου 2016 και εκδόθηκε στον ίδιο τόπο στις 31 Μαρτίου 2016.

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΙΩΑΝΝΗΣ ΚΑΛΑΜΑΡΑΣ ΕΥΤΥΧΙΑ ΚΑΛΛΙΑΜΠΕΤΣΟΥ