ΔΕφ (Ακυρ) Πειρ 2168/2014

Δημόσιος Διαγωνισμός - Παρατηρητήριο Τιμών της ΕΠΥ - Αντισυνταγματικότητα ρύθμισης -.

Αντίθετος προς το Σύνταγμα και την ΣυνθΕΚ ο όρος σε διακήρυξη διαγωνισμού προμήθειας ιατρικών υλικών με την οποία αποκλείονται οι προσφορές που υπερβαίνουν τις τιμές του Παρατηρητηρίου Τιμών. Δημόσιος Διαγωνισμός. Μη νόμιμος ως αντίθετος προς τα άρθρα 4 § 1, 5 § 1 και 25 §.1 του Συντάγματος και 120 Συνθ.Εκ. όρος διαγωνισμού προμήθειας ιατρικών υλικών περί αποκλεισμού των οικονομικών προσφορών που είναι ανώτερες των τιμών που καταγράφηκαν την τελευταία ημέρα υποβολής των προσφορών από το Παρατηρητήριο Τιμών της Ε.Π.Υ. (άρθρο 24 του Ν. 3846/2010), στο οποίο με βάση την υπ’ αριθ. 8/31.5.2010 απόφαση της Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, καταχωρείται αποκλειστικά μόνον η χαμηλότερη τιμή που έχει επιτευχθεί στην εγχώρια αγορά. Ο καθορισμός της τιμής οικονομικής προσφοράς, μέσω της κατώτερης τιμής του παρατηρητηρίου τιμών, ασυνδέτως με τις συνθήκες, το κόστος παραγωγής, συσκευασίας και ποιότητας του προϊόντος αλλά και τις απαιτήσεις και τους όρους του διαγωνισμού, στο πλαίσιο του οποίου προσφέρεται το προϊόν, χωρίς μάλιστα ο ενδιαφερόμενος να δύναται να αμφισβητήσει την τιμή αυτή, προσκρούει στο άρθρο 5 παρ. 1 του Σ., αφού υπολαμβάνει κατά πλάσμα και δη αμαχήτως, ότι τα πραγματικά δεδομένα, που συγκρότησαν την καταχωρηθείσα στο Παρατηρητήριο Τιμή, ταυτίζονται αναγκαίως με αυτά του διαγωνισμού, αντίκειται δε επί πλέον στο σύστημα των δημοσίων διαγωνισμών που καλύπτουν πλήρως και αποκλειστικά μέσω του ακώλυτου ανταγωνισμού, της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας το σκοπό επίτευξης χαμηλών τιμών, ενώ σε κάθε περίπτωση, υπάρχει και η προδικασία του προϋπολογισμού, όπου θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη τα ευρήματα του Παρατηρητηρίου Τιμών. Οι όροι των τεχνικών προδιαγραφών πρέπει να τίθενται με σαφήνεια και κατά τρόπο, που να εξασφαλίζεται η μεγαλύτερη δυνατή ευρύτητα συμμετοχής στον διαγωνισμό. Πότε είναι επιτρεπτή η θέσπιση τεχνικών προδιαγραφών που περιορίζουν τον κύκλο των διαγωνιζομένων.

Αριθμός απόφασης 2168/2014

ΤΟ

ΔΙΟΙΚΗΤΙΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΑ

ΤΜΗΜΑ

A3 ΑΚΥΡΩΤΙΚΟ

Σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δημόσια στο ακροατήριο του, στις 5 Δεκεμβρίου 2013, ημέρα Πέμπτη και ώρα 11 π.μ., με δικαστές τους : Μαρία Ζούκα - Κολυβοδιάκου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, ’ννα Καλλίρη και Γεώργιο Καφφέ, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και γραμματέα την Εμμανουέλα Παπαδοπούλου, δικαστική υπάλληλο.

γ ι α να δικάσει την από 20 Σεπτεμβρίου 2013 αίτηση ακυρώσεως, της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «...» και το διακριτικό τίτλο «...», που εδρεύει στα

νομίμως εκπροσωπούμενης, η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο της δικηγόρο, Κωνσταντίνο Καταβάτη, δυνάμει του υπ' αριθμ. 56.395/24.4.2013 πληρεξουσίου της Συμβολαιογράφου Αθηνών, ....,

κατά της 2ης Διοίκησης Υγειονομικής Περιφέρειας Πειραιώς και Αιγαίου, η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο της δικηγόρο, Γεώργιο Παφίλη.

Με την κρινόμενη αίτηση επιδιώκεται να ακυρωθούν : α) η υπ' αριθ. 1794/2013 διακήρυξη ενιαίου ανοικτού διαγωνισμού προμήθειας ασκών συλλογής αίματος με την χρήση ηλεκτρονικού πλειστηριασμού και β) η υπ αριθ. πρωτ. 8414/28.3.2013 απόφαση του Υποδιοικητή της 2ης Υ.Π.Ε.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Εφέτη Δ.Δ., Γεωργίου Καφφέ,

Κατόπιν, το Δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αιτούσας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση ακυρώσεως.

Εν συνεχεία, τον λόγο πήρε ο δικηγόρος της καθής Διοίκησης, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη στο γραφείο του Προέδρου του Τμήματος. Και

Αφού μελέτησε τη δικογραφία

Σκέφθηκε σύμφωνα με το Νόμο

1. Επειδή, με την αίτηση αυτή για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. 1283860, 3656269 σειράς Α έντυπα παραβόλου) ζητείται παραδεκτά να ακυρωθούν: α) η υπ' αριθ. 1794/2013 διακήρυξη ενιαίου ανοικτού διαγωνισμού προμήθειας ασκών συλλογής αίματος με την χρήση ηλεκτρονικού πλειστηριασμού και β) η υπ αριθ. πρωτ. 8414/28.3.2013 απόφαση του Υποδιοικητή της 2ης Y.Π.Ε. με την οποία απορρίφθηκε η υπ' αριθ. πρωτ. 6415/7.3.2013 προδικαστική προσφυγή της ανωτέρω εταιρείας κατά της ως άνω διακήρυξης.

2. Επειδή, με την 1794/24.1.2013 διακήρυξη της 2ης Υγειονομικής Περιφέρειας Πειραιώς και Αιγαίου προκηρύχθηκε ενιαίος διεθνής διαγωνισμός για την προμήθεια σάκων αίματος, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή ανά είδος, και με τη χρήση ηλεκτρονικού πλειστηριασμού, μέ προϋπολογισθείσα δαπάνη 342.940,99 ευρώ (με ΦΠΑ). Η αιτούσα με την από 7.3.2013 (με αριθμό πρωτ. 6413/07.03.2013 προδικαστική προσφυγή της αμφισβήτησε τη νομιμότητα τεχνικής προδιαγραφής και όρων της διακήρυξης. Περαιτέρω κατά της ως άνω διακήρυξης και της 8414/28.3.2013 απόφασης του Υποδιοικητή της 2ης Υ.Π.Ε. με την οποία απορρίφθηκε η προδικαστική της προσφυγή αιτούσα άσκησε την από 1.4.2013 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, για την προστασία των εννόμων (Συμφερόντων της, με την οποία ζητούσε την αναστολή εκτέλεσης αυτών και τη λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων. Τελικά, η ίδια έλαβε μέρος στον παρόντα διαγωνισμό, με ημερομηνία διενέργειας την 28.3.2013, διατυπώνοντας επιφύλαξη ως προς τη νομιμότητα των αμφισβητηθεισών προδιαγραφών και όρων. Εκδόθηκε σχετικά η 41/2013 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου με την οποία ανεστάλησαν οι ως άνω προσβαλλόμενες πράξεις. Στη συνέχεια ασκήθηκε η κρινόμενη αίτηση.

3. Επειδή, το Π.δ. 60/2007 «Προσαρμογή της Ελληνικής Νομοθεσίας στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2005/51/ΕΚ της Επιτροπής και την Οδηγία 2005Π5/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 16ης Νοεμβρίου 2005» (Α'64) ορίζει στο άρθρο 53 (βλ. αντίστοιχο άρθρο 23 Οδηγίας 2004/18/ΕΚ) τα εξής : «1. Οι τεχνικές προδιαγραφές, όπως ορίζονται στο σημείο 1) του Παραρτήματος, αναφέρονται στην προκήρυξη του διαγωνισμού, στη συγγραφή υποχρεώσεων καθώς και στα συμβατικά τεύχη ή τα λοιπά συμπληρωματικά έγγραφα .... 2. Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στον ανταγωνισμό. 3. Με την επιφύλαξη των κείμενων διατάξεων που δεν αντιβαίνουν στο κοινοτικό δίκαιο, οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να διατυπώνονται: α) είτε με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στο Παράρτημα και, κατά σειρά προτίμησης, στα εθνικά πρότυπα που αποτελούν μεταφορά ευρωπαϊκών προτύπων, στις ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, στις κοινές τεχνικές προδιαγραφές στα διεθνή πρότυπα, σε άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που εκπονούνται από τους ευρωπαϊκούς οργανισμούς τυποποίησης, ή, όταν αυτά δεν υπάρχουν, στα εθνικά πρότυπα, στις εθνικές τεχνικές εγκρίσεις, ή στις εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα της χρησιμοποίησης των προϊόντων. Κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τη μνεία «ή ισοδύναμο», β) είτε με αναφορά σε επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, οι οποίες μπορεί να περιλαμβάνουν περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά. Πρέπει ωστόσο να είναι αρκετά ακριβείς ώστε να επιτρέπουν στους προσφέροντες να προσδιορίζουν το αντικείμενο της σύμβασης και στις αναθέτουσες αρχές να αναθέτουν τη σύμβαση, γ) είτε με αναφορά στις επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο στοιχείο β), παραπέμποντας, ως τεκμήριο της συμβατότητας προς τις εν λόγω επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, στις προδιαγραφές που αναφέρονται στο στοιχείο α), δ) είτε με παραπομπή στις προδιαγραφές που αναφέρονται στο στοιχείο α) για ορισμένα χαρακτηριστικά και με παραπομπή στις επιδόσεις ή τις λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο στοιχείο β) για ορισμένα άλλα χαρακτηριστικά 4. Όταν οι αναθέτουσες αρχές κάνουν χρήση της δυνατότητας παραπομπής στις προδιαγραφές που αναφέρονται στην παράγραφο 3, στοιχείο α), δεν μπορούν να απορρίπτουν προσφορά με την αιτιολογία ότι τα προσφερόμενα προϊόντα και υπηρεσίες δεν πληρούν τις προδιαγραφές στις οποίες έχουν παραπέμψει εφόσον ο προσφέρων αποδεικνύει στην προσφορά του, με κάθε ενδεδειγμένο μέσο και με τρόπο που ικανοποιεί την αναθέτουσα αρχή, ότι οι λύσεις που προτείνει πληρούν, κατά ισοδύναμο τρόπο, τις τεχνικές προδιαγραφές. Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο. 5. Όταν οι αναθέτουσες αρχές κάνουν χρήση της δυνατότητας που προβλέπεται στην παράγραφο 3 να προβλέπουν απαιτήσεις επιδόσεων ή λειτουργικών απαιτήσεων, δεν μπορούν να απορρίπτουν προσφορά έργων, προϊόντων ή υπηρεσιών, που πληροί ένα εθνικό πρότυπο το οποίο αποτελεί μεταφορά ευρωπαϊκού προτύπου, μία ευρωπαϊκή τεχνική έγκριση, μία κοινή τεχνική προδιαγραφή, ένα διεθνές πρότυπο ή ένα τεχνικό πλαίσιο αναφοράς που έχει εκπονηθεί από ευρωπαϊκό οργανισμό τυποποίησης, εφόσον οι εν λόγω προδιαγραφές καλύπτουν τις επιδόσεις ή τις λειτουργικές απαιτήσεις που έχουν ορίσει. Ο προσφέρων υποχρεούται να αποδεικνύει στην προσφορά του, κατά τρόπον ικανοποιητικό για την αναθέτουσα αρχή και με ενδεδειγμένο μέσο, ότι το έργο το προϊόν ή η υπηρεσία που πληροί το πρότυπο ανταποκρίνεται στις λειτουργικές επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις που ορίζει η αναθέτουσα αρχή. Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο. 6 .... 7 .... 8. Οι τεχνικές προδιαγραφές, εκτός εάν αυτό δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερων μεθόδων κατασκευής ούτε να κάνουν αναφορά σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή, που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα». Στο Παράρτημα του άρθρου 78 του ίδιου π.δ/τος δίνεται ο ορισμός των όρων «τεχνικές προδιαγραφές», «πρότυπο», «ευρωπαϊκή τεχνική έγκριση», «κοινή τεχνική προδιαγραφή και «τεχνικό πλαίσιο αναφοράς». Ειδικότερα, « .... νοούνται ως 1.α) ..... β) «Τεχνική προδιαγραφή», όταν πρόκειται για δημόσιες συμβάσεις προμηθειών .... η προδιαγραφή που περιέχεται, σε έγγραφο το οποίο προσδιορίζει τα απαιτούμενα χαρακτηριστικά ενός προϊόντος ή μιας υπηρεσίας, όπως σχεδιασμός για όλες τις χρήσεις (συμπεριλαμβανομένης της δυνατότητας πρόσβασης για τα άτομα με ειδικές ανάγκες), και η αξιολόγηση της συμμόρφωσης, της καταλληλότητας, της χρήσης του προϊόντος, της ασφάλειας ή των διαστάσεων του, συμπεριλαμβανομένων Των απαιτήσεων που ισχύουν για το προϊόν όσον αφορά τψ ονομασία πώλησης, την ορολογία, τα σύμβολα, τις δοκιμές και μεθόδους δοκιμών, τη συσκευασία, τη σήμανση και την επίθεση ετικετών, τις οδηγίες για τους χρήστες, τις διαδικασίες και μεθόδους παραγωγής, καθώς και τις διαδικασίες αξιολόγησης της συμμόρφωσης. 2. «Πρότυπο»: η τεχνική προδιαγραφή που έχει εγκριθεί από αναγνωρισμένο οργανισμό με δραστηριότητα τυποποίησης, για επαναλαμβανόμενη ή διαρκή εφαρμογή, της οποίας όμως η τήρηση δεν είναι υποχρεωτική και εμπίπτει σε μία από τις ακόλουθες κατηγορίες: - διεθνές πρότυπο: πρότυπο εγκεκριμένο από διεθνή οργανισμό τυποποίησης που έχει τεθεί στη διάθεση του κοινού -ευρωπαϊκό πρότυπο: πρότυπο εγκεκριμένο από ευρωπαϊκό οργανισμό τυποποίησης που έχει τεθεί στη διάθεση του κρίνου, - εθνικό-πρότυπο: πρότυπο εγκεκριμένο από εθνικό οργανισμό τυποποίησης που έχει τεθεί στη διάθεση του κοινού. 3 ». Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του Κανονισμού Προμηθειών Δημοσίου (π.δ. 118/2007, ΦΕΚ Α 150), ο οποίος έχει εν προκειμένω εφαρμογή κατά τα αναφερόμενα στο προοίμιο της προσβαλλόμενης διακήρυξης (στ. 23 σελ. 2), » 1. Οι όροι της διακήρυξης διαγωνισμού πρέπει να είναι σαφείς και πλήρεις». Κατά δε το άρθρο 3 του εν λόγω π.δ/τος «Ι. Στη διακήρυξη και σύμβαση επισυνάπτονται οι τεχνικές προδιαγραφές του προς προμήθεια υλικού ή αναφέρεται συγκεκριμένο πρότυπο (ευρωπαϊκό ή αναγνωρισμένου οργανισμού) ή προδιαγραφή (ενοποιημένη, άλλου φορέα). 2. Τεχνικές προδιαγραφές είναι οι τεχνικές απαιτήσεις που καθορίζουν τα ελάχιστα αναγκαία χαρακτηριστικά του υλικού που απαιτούνται, προκειμένου αυτό να προσδιορισθεί αντικειμενικά με τρόπο που να ανταποκρίνεται στη χρήση, για την οποία προορίζεται από τον φορέα. Οι τεχνικές αυτές απαιτήσεις πρέπει, να περιλαμβάνουν, ιδίως, τα επίπεδα ποιότητας ή απόδοσης, τα επίπεδα ασφάλειας, τις διαστάσεις καθώς και τις λοιπές απαιτήσεις που ισχύουν για το υλικό ή το προϊόν όσον αφορά την ποιότητα, την ορολογία, τις δοκιμές και μεθόδους δοκιμών, τη συσκευασία, τη σήμανση. 3. Οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να είναι σαφώς διατυπωμένες και πλήρως κατανοητές από όλους τους ενδιαφερομένους. Πρέπει να διατυπώνονται έτσι ώστε να εξασφαλίζεται μεγαλύτερη δυνατή ευρύτητα συμμετοχής στον διαγωνισμό και να μη δημιουργούνται αδικαιολόγητα εμπόδια στον ανταγωνισμό. 4. Δεν επιτρέπεται η αναγραφή όρων στις τεχνικές προδιαγραφές και στις διακηρύξεις που να προσδιορίζουν προϊόντα ορισμένης κατασκευής ή προέλευσης ή μεθόδους επεξεργασίας, οι οποίες έχουν ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ορισμένες επιχειρήσεις ή προϊόντα. 5.Οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να συμμορφώνονται προς τα ευρωπαϊκά πρότυπα, εφόσον υπάρχουν».

4. Επειδή, από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει σαφώς ότι σι όροι των τεχνικών προδιαγραφών πρέπει να τίθενται με σαφήνεια και κατά τρόπο, ώστε να εξασφαλίζεται η μεγαλύτερη δυνατή ευρύτητα συμμετοχής στο διαγωνισμό. Και ναι μεν είναι επιτρεπτή η θέσπιση τεχνικών προδιαγραφών που περιορίζουν τον κύκλο των διαγωνιζομένων, εφόσον αυτές εξυπηρετούν αποτελεσματικά τις ανάγκες, για την κάλυψη -ων οποίων τίθενται, πλην, όμως ένας τέτοιος περιορισμός δεν μπορεί να περιορίζει αδικαιολόγητα τον κύκλο, των συμμετοχών στο διαγωνισμό, αποκλείοντας προϊόντα που, με αντίστοιχο τρόπο, θα μπορούσαν να καλύψουν τις τεχνικές απαιτήσεις της και το σκοπό για τον οποίο προορίζονται (ΕΑ 1239/20C7, 566/2005, 153/2004, 618/2003).

5. Επειδή, με την 1794/24.1.2013 διακήρυξη της 2ης Υγειονομικής Περιφέρειας Πειραιώς και Αιγαίου προκηρύχθηκε ενιαίος διεθνής διαγωνισμός για την προμήθεια σάκων αίματος, με κριτήριο κατακύρωσης τη χαμηλότερη τιμή ανά είδος, και με τη χρήση ηλεκτρονικού πλειστηριασμού, με προϋπολογισθείσα δαπάνη 342.940,99 ευρώ (με ΦΠΑ). Η αιτούσα με την από 7.3.2013 (με αριθμό πρωτ. 6413/07.03.2013 προδικαστική προσφυγή της αμφισβήτησε τη νομιμότητα τεχνικής προδιαγραφής και όρων της διακήρυξης.

Περαιτέρω κατά της ως άνω διακήρυξης και της 8414/28.3.2013 απόφασης του Υποδιοικητή της 2ης Υ.Π.Ε. με την οποία απορρίφθηκε η προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα άσκησε την από 1.4.2013 αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, για την προστασία των εννόμων συμφερόντων της, με την οποία ζητούσε την αναστολή εκτέλεσης αυτών και τη λήψη των κατάλληλων ασφαλιστικών μέτρων. Τελικά, η ίδια έλαβε μέρος στον παρόντα διαγωνισμό, με ημερομηνία διενέργειας την 28.3.2013, διατυπώνοντας επιφύλαξη ως προς τη νομιμότητα των αμφισβητηθεισών προδιαγραφών και όρων. Εκδόθηκε σχετικά η 41/2013 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου με την οποία ανεστάλησαν οι ως άνω προσβαλλόμενες πράξεις. Στη συνέχεια ασκήθηκε η κρινόμενη αίτηση. Εν προκειμένω η αιτούσα αμφισβήτησε την νομιμότητα της τεχνικής προδιαγραφής που επιβάλλει «κάθε σώμα φίλτρου να φέρει ευδιάκριτο ξεχωριστό αριθμό για πλήρη ιχνηλασιμότητα του φίλτρου» (σελ. 54 της διακήρυξης). Συγκεκριμένα υποστηρίζει ότι ο εν λόγω όρος της προσβαλλόμενης διακήρυξης με τον οποίο ζητείται η ιχνηλασιμότητα των προσφερόμενων ασκών αίματος να διασφαλίζεται μέσω των πληροφοριών που αναγράφονται στο φίλτρο τους και όχι στο σώμα του ασκού (περιέκτη), είναι μη νόμιμος ως αντίθετος στις πιο πάνω αναλυθείσες διατάξεις των πδ 60/2C07 και 118/2007, καθόσον, ως έχει κατά περιεχόμενο, αφενός μεν δεν εξασφαλίζει την απαιτούμενη ιχνηλασιμότητα του συστήματος των χάρις της οποίας φέρονται ότι έχουν τεθεί, αφετέρου δε αποκλείει κάθε διαγωνιζόμενο του οποίου η προσφορά διασφαλίζει την ιχνηλασιμότητα των ασκών και δη με άλλον τρόπο, θέτοντας έτσι αδικαιολόγητα εμπόδια στον ανταγωνισμό. Ειδικότερα, σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης και της οικείας τέχνης, τα συστήματα ασκών με ενσωματωμένο φίλτρο λευκαφαίρεσης αποτελούν ενιαία συστήματα εν σειρά (in line filters), των οποίων όλα τα μέρη είναι άρρηκτα συνδεδεμένα μεταξύ τους. Συνεπώς το κάθε παράγωγο του αίματος θα καταλήξει και θα αποθηκευτεί στον ανάλογο ασκό (ή υπό άλλη ονομασία στον περιέκτη), στον οποίο και αναγράφονται όλες τις απαιτούμενες πληροφορίες για την αναγνώριση μοναδικό αριθμό επί του ασκού καθώς, επίσης και τον κωδικό είδους, αριθμό παρτίδας, ημερομηνία λήξης, εργοστάσιο κατασκευής, ένδειξη CE, χώρο για την αναγραφή ή επικόλληση μοναδικού αριθμού αιμοληψίας και ειδικά σύμβολα - κείμενο που προσδιορίζει το παράγωγο για το οποίο είναι κατάλληλος ο ασκός, τέλος δε, σε περίπτωση που απαιτηθεί απόσυρση, αποσύρεται όλο το σύστημα ασκού - φίλτρου: και όχι μόνο μέρος αυτού. Επομένως, η αιτούσα, η οποία προσφέρει τα παραπάνω συστήματα ασκών που φέρουν στο σώμα τους όλες τις απαραίτητες για την εξασφάλιση της ιχνηλασιμότητας πληροφορίες και καλύπτουν πλήρως τον σκοπό για τον οποίο τέθηκε ο επίμαχος όρος της προβαλλόμενης διακήρυξης, βλάπτεται ουσιωδώς από τον όλως αδικαιολογήτως και παρά τη ρητή υπ αριθμ. R(95) 15 σύσταση του Συμβουλίου της Ευρώπης, τεθέντα περιορισμό να αναγράφονται οι εν λόγω πληροφορίες στο φίλτρο του κακού. Περαιτέρω η αιτούσα υποστηρίζει ότι στην παρ. 8 του άρθρου 20 του Μέρους Α' της προσβαλλόμενης διακήρυξης υπό τον τίτλο «Τιμές Προσφορών - Νόμισμα» ορίζεται ότι «στο στάδιο της κατακύρωσης του διαγωνισμού γίνεται σύγκριση των τιμών της οικονομικής προσφοράς με αυτές του παρατηρητηρίου τιμών όπως καταγράφηκαν κατά την τελευταία ημέρα της προθεσμίας υποβολής προσφορών. Οι οικονομικές προσφορές που είναι ανώτερες από τις ανωτέρω παραδεκτές τιμές, απορρίπτονται». Ο πιο πάνω όρος της διακήρυξης με τον οποίο απαιτείται, επί ποινή απαραδέκτου η οικονομική προσφορά που θα υποβάλει ο διαγωνιζόμενος να έχει απαραιτήτως ως βάση της τη χαμηλότερη τιμή της εγχώριας αγοράς, όπως αυτή καταγράφεται στο Παρατηρητήριο Τιμών του άρθρου 24 του ν. 3846/2010 κατά το χρόνο υποβολής της, είναι μη νόμιμος και κατά συνέπεια ακυρωτέος. Και τούτο διότι: 1) ενώ με τη διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του ν. 3886/2010 προβλέφθηκε η σύσταση Παρατηρητηρίου τιμών ώστε να αποτελέσει συμβουλευτική βάση σύγκρισης τιμών των προϊόντων και υπηρεσιών του τομέα υγείας, σύμφωνα με τις αντίστοιχες τιμές των κρατών μελών της Ε.Ε. και παρεσχέθη κατά άρθρο 43 παρ. 2 του Συντάγματος η εξουσιοδότηση στον κανονιστικό νομοθέτη να καθορίσει όλα τα ζητήματα τα αναγόμενα στους όρους, κανόνες λειτουργίας και προϋποθέσεις εντός των ορίων αυτών, εν τούτοις η εκδοθείσα υπ αριθ. 8/31.5.2010 απόφαση της Υπουργού Υγείας και Κοινωνικής Αλληλεγγύης την παρέβη διττώς. Αφενός μεν μετατοπίζοντας τη βάση του παρατηρητηρίου στις τιμές της εγχώριας αγοράς, αφετέρου δε προσδίδοντας μονοσήμαντη κατεύθυνση με την επιλογή και ανάρτηση αποκλειστικά και μόνο της χαμηλότερης τιμής της εγχώριας αγοράς. Επομένως η πιο πάνω υπουργική έχει εκδοθεί καθ' υπέρβαση της εξουσιοδότησης. 2) Σε κάθε περίπτωση η αιτούσα υποστηρίζει ότι το παρατηρητήριο λειτουργεί σαν μηχανισμός χειραγώγηση ς των τιμών και επομένως παραβιάζει την αρχή της οικονομίας της ανοικτής αγοράς με ελεύθερο ανταγωνισμό (άρθρο 98 Ε.Κ νυν άρθρο 120 του ενοποιημένου κειμένου της Συνθήκης βλ. και ΔΕΚ απόφαση της 9.9.2C01, υποθ.C.198, Consorzio Industrie Flammiferi σκέψη 47). 3) Η πιο πάνω καταχώριση αποκλειστικά της χαμηλότερης τιμής που έχει επιτευχθεί για ένα ιατροτεχνολογικό προϊόν, σε μια μεμονωμένη συναλλαγή και η απαγόρευση της εξ αμάχητου κριτηρίου διατίμησης, ή καθ οιονδήποτε τρόπο διάθεσης στην ίδια τιμή όλων των ειδών της αυτής κατηγορίας ή η χρησιμοποίηση της, ως καθολικού μέτρου σύγκρισης των τιμών των ειδών αυτών, προσκρούει στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος με το οποίο προστατεύεται η ελευθερία της οικονομικής δραστηριότητας, στην οποία περιλαμβάνεται και η ελευθερία άσκησης του εμπορίου, και αποβλέπει, μεταξύ άλλων, στη διασφάλιση της ελεύθερης οικονομικής λειτουργίας των επιχειρήσεων, ώστε να μπορούν να εργάζονται επιτυγχάνοντας κέρδος στα πλαίσια της ανταγωνιστικής αγοράς. Ειδικότερα έχει συναφώς με την Ολ. ΣτΕ 3633/2004, η εξάρτηση της τιμής (φαρμακευτικού) προϊόντος από μία μόνη τιμή και ειδικότερα, τη χαμηλότερη της ευρωπαϊκής αγοράς, προσκρούει στο άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου, ο καθορισμός της τιμής της οικονομικής προσφοράς μέσω του προπεριγραφέντος μηχανισμού του παρατηρητηρίου ασυνδέτως με τις συνθήκες, κόστος παραγωγής συσκευασίας και ποιότητας του προϊόντος αλλά και τις προϋποθέσεις και τους όρους του διαγωνισμού στο πλαίσιο του οποίου προσφέρεται το προϊόν (όπως π.χ. οι τεχνικές απαιτήσεις, οι ζητούμενες ποσότητες, το κριτήριο κατακύρωσης, οι συνωδές υποχρεώσεις που καλείται να αναλάβει ο προμηθευτής), χωρίς μάλιστα ο ενδιαφερόμενος να δύναται να αμφισβητήσει την τιμή αυτή, προσκρούει στην ίδια συνταγματική διάταξη, αφού υπολαμβάνει κατά πλάσμα και μάλιστα αμαχήτως, ότι τα πραγματικά δεδομένα που συγκρότησαν την καταχωρηθείσα στο παρατηρητήριο τιμή ταυτίζονται αναγκαίως με αυτή του διαγωνισμού. 4) Ο όρος της διακήρυξης με τον οποίο εξαρτάται το παραδεκτό της οικονομικής προσφοράς του διαγωνιζομένου από τις αναγραφόμενες στο παρατηρητήριο τιμές αντιβαίνει στην αρχή της ισότητας (άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος) η οποία επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες. 5) Περαιτέρω κατ' άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος οι περιορισμοί που μπορούν να τεθούν στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. Σύμφωνα δε με την αρχή της αναλογικότητας οι περιορισμοί που μπορούν να τεθούν, χάριν του δημοσίου συμφέροντος στην οικονομική ελευθερία των επιχειρήσεων, πρέπει, σε κάθε περίπτωση, να είναι αφενός μεν κατάλληλοι για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και αφετέρου ανάλογοι, δηλαδή δεν πρέπει να βαίνουν πέραν του αναγκαίου βαθμού για την επίτευξη του σκοπού αυτού (ΣτΕ 1991 - 2/2005 Ολ. κ.λ.π.). Το συγκεκριμένο περιοριστικό μέτρο δεν είναι το ανάλογο ούτε και το κατάλληλο για την υλοποίηση της δικαιολογητικής του βάσης που είναι η επίτευξη χαμηλών τιμών στις δημόσιες συμβάσεις προμηθειών του Κλάδου υγείας. Και τούτο διότι ο σκοπός της επίτευξης χαμηλών τιμών καλύπτεται πρωτίστως και αποτελεσματικά μέσω του ακώλυτου ανταγωνισμού, της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, με το σύστημα των δημοσίων διαγωνισμών και τα κριτήρια κατακύρωσης που προβλέπει το κοινοτικό δίκαιο, δηλαδή η οδηγία 2004/18/ΕΚ περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών. Επιπλέον το ως άνω μέτρο είναι απρόσφορο και υπερβαίνει το προσήκον μέτρο καθόσον, νια τους λόγους που εκτέθηκαν λειτουργεί αυθαιρέτως προκαλώντας στρέβλωση στην αγορά. Εξάλλου παραβίαζε τα αποκλειστικά κριτήρια με βάση τα οποία οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις δημόσιες συμβάσεις, δηλαδή εκείνο της πλέον συμφέρουσας προσφοράς και εκείνο της αποκλειστικά χαμηλότερης τιμής. Σε κάθε περίπτωση το σκοπό αυτό επιτελεί ο προϋπολογισμός της προμήθειας.

6. Επειδή, η τεχνική προδιαγραφή που επιβάλλει «κάθε σώμα φίλτρου να φέρει ευδιάκριτο ξεχωριστό αριθμό νια πλήρη ιχνηλασιμότητα του φίλτρου» παρότι αμφισβητήθηκε με την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, η οποία υποστηρίζει ότι αυτή είναι αντίθετη προς την υπ'αριθ. R (95) 15 σύσταση του Συμβουλίου της Ευρώπης που συνιστά ευρωπαϊκό πρότυπο θέσπισης τεχνικών προδιαγραφών και περιέχει τις βασικές κατευθυντήριες γραμμές για την κλινική χρήση αίματος και παραγώγων, δεν έλαβε καμία απάντηση από την προσβαλλόμενη απόφαση του Υποδιοικητή της 2ης Υ..Π.Ε. αφού το μόνο που αναφέρει επ' αυτού ότι «η ιχνηλασιμότητα του φίλτρου ως μεμονωμένου στοιχείου των ασκών κρίνεται αναγκαία» είναι γενικό και αόριστο και δεδομένου ότι οι αιτιάσεις για το θέμα αυτό είναι της φύσης και δεν μπορούν να εξετασθούν πρωτοτύπως εν προ κει μένω ο προσβαλλόμενος λόγος περί έλλειψης αιτιολογίας κρίνεται βάσιμος. Περαιτέρω ο όρος της παρ. 8 του άρθρου 20 του Μέρους Α της προσβαλλόμενης διακήρυξης ότι «στο στάδιο της κατακύρωσης του διαγωνισμού γίνεται σύγκριση των τιμών της οικονομικής προσφοράς με αυτές του παρατηρητηρίου τιμών όπως καταγράφηκαν την τελευταία ημέρα της προθεσμίας υποβολής προσφορών. Οι οικονομικές προσφορές που είναι ανώτερες από τις ανωτέρω παραδεκτές τιμές, απορρίπτονται» δεν είναι νόμιμος, όπως και η αιτιολογία απόρριψης του λόγου αυτού από την προσβαλλόμενη απόφαση του Υποδιοικητή της 2ης Υ.Π.Ε.. «Ή Επιτροπή δεν έχει αρμοδιότητα να αποφανθεί περί της νομιμότητας ή μη της ύπαρξης και λειτουργίας του παρατηρητηρίου τιμών», για το ότι εκτός του γεγονότος ότι ο όρος αυτός είναι αντίθετος με τα αποκλειστικά κριτήρια, με βάση τα οποία οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις δημόσιες συμβάσεις, δηλαδή εκείνο της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς και αυτό της αποκλειστικά χαμηλότερης τιμής, που καλύπτουν πλήρως και αποτελεσματικά μέσω του ακώλυτου ανταγωνισμού, της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας, με τα σύστημα των δημόσιων διαγωνισμών τον σκοπό επίτευξης χαμηλών τιμών, ενώ, σε κάθε περίπτωση, υπάρχει και η διαδικασία του προϋπολογισμού της προμήθειας, που προηγείται του σταδίου των προσφορών και όπου θα μπορούσαν να ληφθούν υπόψη τα ευρήματα του παρατηρητηρίου

τιμών, επιπλέον ο καθορισμός της τιμής οικονομικής προσφοράς, μέσω της κατώτερης τιμής του παρατηρητηρίου τιμών, ασυνδέτως με τις συνθήκες, κόστος παραγωγής, συσκευασίας και ποιότητας του προϊόντος αλλά και τις απαιτήσεις και τους όρους του διαγωνισμού, στο πλαίσιο του οποίου προσφέρεται το προϊόν (όπως Π.χ. οι τεχνικές απαιτήσεις, οι ζητούμενες ποσότητες, το κριτήριο Κατακύρωσης, οι συνωδές υποχρεώσεις που καλείται ν' αναλάβει ο προμηθευτής χωρίς μάλιστα ο ενδιαφερόμενος να δύναται να αμφισβητήσει την τιμή αυτή, προσκρούει στο άρθρο 5 παρ. 1 του Σ., αφού υπολαμβάνει κατά πλάσμα και δη αμαχήτως, ότι τα πραγματικά δεδομένα, που συγκρότησαν την καταχωρηθείσα στο Παρατηρητήριο τιμή, ταυτίζονται αναγκαίως με αυτά του διαγωνισμού.

7. Επειδή, μετά απ' αυτά πρέπει να γίνει δεκτή η αίτηση, να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις κατά το σκεπτικό, δηλαδή κατά το μέρος που ζητάει ιχνηλασιμότητα μόνο μέσω των πληροφοριών που αναγράφονται στο φίλτρο και αποκλείει την ιχνηλασιμότητα μέσω του σώματος του ασκού και κατά το μέρος που αποκλείονται οι προσφορές που είναι ανώτερες των τιμών που καταγράφηκαν την τελευταία ημέρα υποβολής των προσφορών από το παρατηρητήριο τιμών, να αποδοθεί το παράβολο στην αιτούσα και να καταδικασθεί το καθ' ού Νοσοκομείο στην δικαστική δαπάνη της αιτούσας (άρθρο 4, παρ.1 εδ. στ, ν.702/1977, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 50 ν.3659/2008, Φ.Ε.Κ. 77 Α/17.5.2008, άρθρο 275, παρ.1, Κ.Δ.Δ. -ν.2717/1999, Φ.Ε.Κ.97Α).

ΜΕ ΤΙΣ ΣΚΕΨΕΙΣ ΑΥΤΕΣ

Δέχεται την κρινόμενη αίτηση.

Ακυρώνει την 1794/2013 διακήρυξη της 2ης Διοίκησης Υγειονομικές Περιφέρειας Πειραιώς και Αιγαίου και την 8414/28.3.2013 απόφαση του Υποδιοικητή της 2ης Υ.Π.Ε., κατά τα εκτιθέμενα στο αιτιολογικό και τα συμπερασματικά αναφερόμενα στην σκέψη 7.

Διατάσσει την απόδοση - ου παραβόλου και επιβάλλει στο καθ' ού Νοσοκομείο τη δικαστική δαπάνη της αιτούσας εταιρείας που ανέρχεται σε πεντακόσια εβδομήντα έξι (576) ευρώ.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στον Πειραιά, στις 10-4-2014 και 3-7-2014.

Δημοσιεύθηκε στον αυτό τόπο, στις 17-7-2014, στο ακροατήριο του Δικαστηρίου σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση, απόντων των διαδίκων.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ