ΑΠ 874/2004

ΠΕΡΙΛΗΨΗ

Υπεξαίρεση - Μαγνητοταινία - Φωτογραφίες - Αποδεικτικά μέσα - Πραγματογνωμοσύνη - Αιτιολογία καταδικαστικής απόφασης -.

Πότε υπάρχει έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας στην καταδικαστική απόφαση. Πότε διατάσσεται πραγματογνωμοσύνη. Η διενέργειά της εναπόκειται στην απόλυτη κρίση του δικαστηρίου, του συμβουλίου ή του ανακρίνοντος και δεν ελέγχεται αναιρετικά. Η αναιτιολόγητη απόρριψη του σχετικού αιτήματος δεν συνεπάγεται ακυρότητα ούτε ιδρύει λόγο αναίρεσης. Αιτιολογημένη καταδίκη για υπεξαίρεση κατ' εξακολούθηση σε βαθμό πλημμελήματος της αναιρεσείουσας υπαλλήλου καταστήματος, η οποία αφαιρούσε καθημερινά από το ταμείο ποσό 10.000 δρχ. ως 20.000 δρχ. και συνολικά ποσό 4.950.000 δρχ., το οποίο δεν απέδωσε, αλλά ιδιοποιήθηκε παράνομα. Πότε λαμβάνονται υπόψη αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών. Δεν στοιχειοθετεί αξιόποινη πράξη η μαγνητοσκόπηση της εκτέλεσης υπηρεσιακών καθηκόντων των υπαλλήλων καταστήματος, όπως είναι η είσπραξη και καταμέτρηση κάθε είδους προσφορών από τρίτους. Νόμιμα λήφθηκαν υπόψη από το δικαστήριο οι 28 φωτογραφίες της κατηγορουμένης κατά το χειρισμό της ταμειακής μηχανής, οι οποίες προήλθαν από κάμερα τοποθετημένη στο χώρο του καταστήματος.

ΚΕΙΜΕΝΟ

Αριθμός 874/2004

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Θεόδωρο Λαδαζάνο, Αντιπρόεδρο, Θεόδωρο Μπάκα, Χρήστο Μπαβέα, Δημήτριο Γυφτάκη και Σταμάτιο Γιακουμέλο-Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 16 Μαρτίου 2004, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Δημητρίου Τσίμα (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χρήστου Πήτα, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας-κατηγορουμένης Δ. Τ. του Ι., κατοίκου Θεσσαλονίκης, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιους δικηγόρους της 1) Βασίλειο Κούκο και 2) Παύλο Τσικούρα, για αναίρεση της 263/2003 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Θεσσαλονίκης, με πολιτικώς ενάγοντα τον Κ. Φ. του Ι., κάτοικο Θεσσαλονίκης, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Κωνσταντίνο Σακελλαρίδη.

Το Τριμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης με την ως άνω απόφαση του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και η αναιρεσείουσα-κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 18 Απριλίου 2003 αίτησή της και στους από 25 Φεβρουαρίου 2004 προσθέτους λόγους που καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 742/2003.

Αφού άκουσε

Τους πληρεξουσίους δικηγόρους των διαδίκων, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1.Η έλλειψη της απαιτουμένης από τα άρθρα 93 παρ.3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας καταδικαστικής αποφάσεως, η οποία ιδρύει τον κατ' άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ' του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, υπάρχει όταν δεν περιέχονται σε αυτή με πληρότητα, σαφήνεια και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία και θεμελιώνουν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος, οι αποδείξεις από τις οποίες προέκυψαν αυτά και οι σκέψεις με τις οποίες έγινε η υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη, η οποία εφαρμόσθηκε. Εξάλλου κατά το άρθρο 183 ΚΠΔ, αν απαιτούνται ειδικές γνώσεις ορισμένη επιστήμης ή τέχνης για να γίνει ακριβής διάγνωση και κρίση κάποιου γεγονότος, οι ανακριτικοί υπάλληλοι ή το δικαστήριο μπορούν αυτεπαγγέλτως η με αίτηση κάποιου διαδίκου ή του εισαγγελέα να διατάξουν πραγματογνωμοσύνη. Η διενέργεια πραγματογνωμοσύνης, κατά την διάταξη αυτή, υπόκειται στην απόλυτη κρίση του δικαστηρίου, του συμβουλίου ή του ανακρίνοντας και δεν ελέγχεται από τον Αρειο Πάγο, ενώ η αναιτιολόγητη απόρριψη αιτήματος για πραγματογνωμοσύνη δεν συνεπάγεται ακυρότητα, ούτε ιδρύει αναιρετικό λόγο κατά τα αρθρ. 510 και 484 ΚΠΔ. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, το Τριμελές Εφετείο Θεσ/κης μετ' εκτίμηση των κατ' είδος αναφερομένων αποδεικτικών μέσων και κατά την ανέλεγκτη για τα πράγματα κρίση του δέχτηκε τα ακόλουθα: «Στην κρινόμενη με την υπόθεση από τις καταθέσεις των μαρτύρων κατηγορίας και υπεράσπισης, που εξετάστηκαν στο Δικαστήριο τούτο, καθώς και από τα έγγραφα που αναγνώστηκαν και αναφέρονται στα πρακτικά της δίκης αυτής, από την απολογία της κατηγορουμένης, και από την όλη διαδικασία αποδείχθηκαν τα εξής: Ο μηνυτής Κ.Φ., κάτοικος Θεσ/νίκης, διατηρούσε στην περιοχή της Ξ. Θεσ/νίκης κατάστημα πώλησης παιδικών ενδυμάτων και συναφών ειδών. Υπεύθυνη της λειτουργίας του ήταν η κόρη του Α.. Φίλη της τελευταίας ήταν η κατηγορουμένη. Εξαιτίας της φιλικής των σχέσης η κατηγορουμένη κατά τα τέλη του μηνός Οκτωβρίου 1996 προσλήφθηκε, με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ως υπάλληλος του καταστήματος λόγω του ότι η κόρη του μηνυτή απουσίαζε πολλές φορές από αυτό για τη διεκπεραίωση διαφόρων εξωτερικών υποθέσεων του καταστήματος. Κατά τη σύμβαση εργασίας η κατηγορουμένη ενεργούσε πωλήσεις, εισέπραττε το τίμημα, χειριζόταν την ταμειακή μηχανή και είχε απόλυτη πρόσβαση στο ταμείο. Απασχολήθηκε στο κατάστημα μέχρι της 17-10-1994. Κατά το διάστημα αυτό το πιο πάνω κατάστημα παρ' όλο που παρουσίαζε αυξημένη εμπορική κίνηση δεν απέδιδε ανάλογα έσοδα και κέρδη. Για το λόγο αυτό προέβη σε σχετική απογραφή των αγορασθέντων και πωληθέντων εμπορευμάτων και των εισπραχθέντων ποσών κατά το μήνα Σεπτέμβριο του 1997. Από αυτή προέκυψε αξιόλογο έλλειμμα. Εξαιτίας του γεγονότος αυτού και των υποψιών του περί αφαιρέσεως εκ μέρους της κατηγορουμένης διαφόρων ποσών εγκατέστησε το μήνα Οκτώβριο του 1997 στο κατάστημα ειδικό σύστημα παρακολούθησης με κάμερα του εσωτερικού χώρου του καταστήματος. Από την παρακολούθηση διαπιστώθηκε ότι η κατηγορουμένη καθημερινά κυρίως σ' ώρα που ήταν μόνη στο κατάστημα αφαιρούσε διάφορα μικρά ποσά που κυμαίνονταν από 10.000 έως 20.000 δραχμές. Από το λογιστικό έλεγχο που έγινε στη συνέχεια διαπιστώθηκε τελικά, ότι το συνολικό ποσό που κατά τον τρόπο αυτό αφαίρεσε η κατηγορουμένη καθόλο το άνω χρονικό διάστημα και ακολούθως παράνομα ιδιοποιήθηκε ανήλθε όπως και ο μηνυτής κατέθεσε σε 4.950.000 δραχμές. Μετά τη διαπίστωση αυτή η κόρη του μηνυτή σε συνάντηση που είχε με την κατηγορουμένη στο σπίτι της κοινής των φίλης Α. Μ. και παρουσία επίσης των κοινών φίλων των Μ.Κ. και Ε.Κ. της είπε ότι αφαιρούσε εν αγνοία της από το κατάστημα διάφορα ποσά και ότι η δράση της αυτή έχει καταγραφεί σε βιντεοταινία. Εκείνη τελικά παρά τις αρχικές αρνήσεις της, παραδέχθηκε ότι συνολικά αφαίρεσε περίπου 5.000.000 δραχμές και υποσχέθηκε να το επιστρέψει, παρουσία όλων σε δόσεις, πλην όμως τελικά, μετά την επικοινωνία της με δικηγόρο, αρνήθηκε την πράξη της αυτής και ουδέν ποτέ επέστρεψε (βλ. και τις καταθέσεις των άνω κοινών φίλων). Από τα προεκτεθέντα σαφώς προκύπτει ότι η κατηγορουμένη κατά το άνω χρονικό διάστημα αφαίρεσε από το άνω κατάστημα συνολικά το άνω ποσό των 4.950.000 δραχμών τμηματικά αφαιρώντας καθημερινά το ποσό των 10.000 έως 20.000 δραχμών και στη συνέχεια ιδιοποιήθηκε παράνομα τα εν λόγω ποσά. Για το λόγο αυτό και όλα τα πιο πάνω αιτήματα της κατηγορουμένης πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμο στην ουσία. Οι πιο πάνω πράξεις υπεξαίρεσης τελέστηκαν πριν από την 3-6-1989. Ως εκ τούτου η σχετική αξία του αντικειμένου των πράξεων της για τον προσδιορισμό της ως ιδιαίτερα μεγάλης αξίας ή μη θα γίνει με βάση την αξία του αντικειμένου κάθε επιμέρους πράξης και όχι από το σύνολο αυτών, σύμφωνα με τα αναπτυχθέντα στην αρχή της απόφασης αυτής. Από την ως άνω δε αξία εκάστης των επιμέρους πράξεων της σαφώς συνάγεται ότι αυτή δεν είναι ιδιαίτερα μεγάλη. Για το λόγο αυτό όλες οι επιμέρους πράξεις του κατ' εξακολούθηση εγκλήματος της υπεξαίρεσης που της αποδίδεται έχουν, κατά τα προεκτεθέντα τη μορφή της πλημμεληματικής υπεξαίρεσης του αρθρ. 375 παρ.1 α ΠΚ η οποία και πλήρως στοιχειοθετείται. Συνεπώς, πρέπει να κηρυχθεί ένοχη κατ' εξακολούθηση υπεξαίρεσης σε βαθμό πλημμελήματος». Από τα παραπάνω προκύπτει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει όλα τα απαιτούμενα σύμφωνα με την προπαρατεθείσα μείζονα σκέψη στοιχεία για την ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της. Επομένως οι τ' αντίθετα επικαλούμενοι πρώτος αναιρετικός λόγος και δεύτερος πρόσθετος λόγος πρέπει ν' απορριφθούν ως αβάσιμοι. Ειδικότερα αβάσιμη είναι η αιτίαση ότι δεν λήφθηκε υπόψη η από 30-8-97 κατάσταση του λογιστή. Εξάλλου η αιτίαση ότι δεν υπάρχει η απαιτούμενη αιτιολογία για την απόρριψη του αιτήματος της κατηγορουμένης για την διενέργεια λογιστικής πραγματογνωμοσύνης, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη, σύμφωνα με τ' αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη.

Κατά την παρ.2 του αρθρ. 177 ΚΠΔ, η οποία προστέθηκε με την παρ.7 του αρθρ. 2 του ν. 2408/96, αποδεικτικά μέσα που έχουν αποκτηθεί με αξιόποινες πράξεις ή μέσω αυτών, δεν λαμβάνονται υπόψη για την κήρυξη ενοχής, την επιβολή ποινής ή την λήψη μέτρων καταναγκασμού, εκτός αν πρόκειται για κακουργήματα που απειλούνται με ποινή ισόβιας κάθειρξης και εκδοθεί για το ζήτημα αυτό ειδικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου. Εξάλλου κατά την παρ.2 του αρθρ. 370 Α του ΠΚ, όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή μαγνητοφωνεί προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων που δεν διεξάγεται δημόσια ή μαγνητοσκοπεί μη δημόσιες πράξεις τρίτων, τιμωρείται με φυλάκιση. Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η οποία θεσπίστηκε στα πλαίσια της γενικότερης προστασίας που παρέχεται στον άνθρωπο από τα αρθρ. 2 παρ.1, 5 παρ.1, 9 Α και 19 του Συντ/τος -για την προστασία της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής και γενικότερα της προσωπικότητας κάθε ανθρώπου, η απαγόρευση της με ειδικά τεχνικά μέσα μαγνητοσκόπησης αθεμίτως αφορά πράξεις ή εκδηλώσεις της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής των τρίτων που είναι ικανές να επιφέρουν βλάβη στην προσωπικότητα και να μειώσουν την αξιοπρέπεια τους. Δεν περιλαμβάνει δε και τις πράξεις ή εκδηλώσεις τούτων, οι οποίες ανεξάρτητα από τον τρόπο και τον χρόνο που γίνονται, δεν ανάγονται στη σφαίρα της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής τους, αλλά πραγματοποιούνται στα πλαίσια των αν ανατιθεμένων σ' αυτούς υπηρεσιακών καθηκόντων κατά την εκτέλεση τούτων, η οποία ως εκ της φύσεως και του είδους των εκπληρουμένων καθηκόντων υπόκειται σε δημόσιο έλεγχο και κριτική. Τέτοια μη δημόσια κατά την ως άνω έννοια, πράξη η μαγνητοσκόπηση της οποίας δεν στοιχειοθετεί αξιόποινη πράξη και ως εκ τούτου η χρήση της σχετικής ταινίας ως αποδεικτικού μέσου είναι επιτρεπτή, αποτελεί η εκτέλεση υπηρεσιακών καθηκόντων των μελών του υπαλληλικού προσωπικού καταστήματος, όπως είναι η είσπραξη και η καταμέτρηση των από τρίτους προς αυτά γενομένων κάθε είδους προσφορών, ανεξαρτήτως του χρόνου και του τόπου στους οποίους αυτά επιτελούνται. Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση το Τριμελές Εφετείο Θεσ/κης, για την καταδικαστική του κρίση σε βάρος της κατηγορουμένης (ήδη αναιρεσείουσας) για το έγκλημα της υπεξαίρεσης έλαβε υπόψη του 28 φωτογραφίες που προήλθαν από αναπαραγωγή της ταινίας από κάμερα που είχε τοποθετηθεί στο χώρο του καταστήματος όπου εργαζόταν ως ταμίας και κατέγραψε τις πράξεις αυτές κατά την εκτέλεση των καθηκόντων της ως υπαλλήλου του καταστήματος αυτού και κατά τον χειρισμό της ταμειακής μηχανής και τις σχετικές εισπράξεις του τιμήματος των πωλήσεων. Το αποδεικτικό αυτό μέσο νομίμως κατά την προπαρατεθείσα σκέψη λήφθηκε υπόψη, αφού η παραπάνω βιντεοσκόπηση και οι παραχθείσες απ' αυτήν φωτογραφίες δεν ανάγονται στην σφαίρα της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής της αναιρεσείουσας, αλλά πραγματοποιήθηκαν στα πλαίσια των ανατεθεμένων σ' αυτήν υπηρεσιακών καθηκόντων και κατά την εκτέλεση αυτών, η οποία υπόκειται σε δημόσια έλεγχο. Επομένως, ο τ' αντίθετα επικαλούμενος πρόσθετος λόγος της αναίρεσης, κατά τον οποίον η προσβαλλόμενη απόφαση με την λήψη υπόψη των παραπάνω φωτογραφιών υπέπεσε στην πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας (αρθρ. 510 παρ.1 Δ, 171 ΚΠΔ), είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

Κατ' ακολουθία των παραπάνω πρέπει ν' απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα και την δαπάνη της πολιτικής αγωγής.

Για τους λόγους αυτούς

Απορρίπτει την 227/18-4-2003 αίτηση και τους από 25-2-2004 πρόσθετους λόγους αυτής, γι' αναίρεση της 263/2003 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Θεσ/κης. Και

Καταδικάζει την αναιρεσείουσα στα δικαστικά έξοδα και την δαπάνη της πολιτικής αγωγής, που ορίζει σε διακόσια δέκα (210) και πεντακόσια (500) ευρώ αντιστοίχως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 30 Μαρτίου 2004.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στις 27 Απριλίου 2004.