ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

 

ΣτΕ.Ολ 1819/2020

 

Δημόσιοι διαγωνισμοί - Άδεια λειτουργίας καζίνο - Αποκλεισμός διαγωνιζομένου -.

 

Διαγωνισμός για την παραχώρηση αποκλειστικών δικαιωμάτων εκμετάλλευσης καζίνο μέσω σύναψης συμβάσεων με τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς. Άδειες λειτουργίας καζίνο. Για την απόκτηση της άδειας λειτουργίας καζίνο οι οικονομικοί φορείς καταβάλλουν αντάλλαγμα για την απόκτηση της άδειας και δεσμεύονται, στο πλαίσιο ενός αυστηρού πλαισίου λειτουργίας, να ασκήσουν την συγκεκριμένη δραστηριότητα υλοποιώντας ορισμένες επενδύσεις, τις οποίες και εκμεταλλεύονται. Ο οικονομικός φορέας δεν περιορίζεται στην απόκτηση άδειας για άσκηση οικονομικής δραστηριότητας κατά βούληση, αλλά δεσμεύεται έναντι της αναθέτουσας αρχής αναλαμβάνοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις και αποκτώντας αντίστοιχα δικαιώματα. Οι επίδικοι διαγωνισμοί καταλήγουν στην κατάρτιση συμβάσεων παραχωρήσεως. Αρμοδιότητα ΣτΕ. Παραδεκτή παρέμβαση. Διαδικασία ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών. Ο υπουργός οικονομικών ως αναθέτουσα αρχή. Αίτηση ακύρωσης κατά απόφασης της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) και απόφασης της Επιτροπής Εποπτείας και Ελέγχου Παιγνίων (ΕΕΕΠ). Η απόφαση τη ΕΕΕΠ συνιστά εκτελεστή πράξη αποφαινόμενου οργάνου αναθέτουσας αρχής αυτοτελώς προσβαλλόμενη με αίτηση ακυρώσεως. Αποκλεισμός διαγωνιζομένων που βρίσκονται σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων. Υποχρεώσεις της αναθέτουσας αρχής. Υποχρέωση διαγωνιζόμενων να υποβάλλουν μόνον τα αξιούμενα από τη Διακήρυξη κ.λπ. δικαιολογητικά και στοιχεία για την απόδειξη ιδιοτήτων ή γεγονότων κρίσιμων για τη συμμετοχή στον διαγωνισμό. Η αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να προβεί σε αποκλεισμό διαγωνιζομένου από τη διαγωνιστική διαδικασία λόγω μη προσκόμισης διαφορετικών ή και επιπλέον από τα προβλεπόμενα δικαιολογητικών συμμετοχής. Υποβολή εγγυητικής επιστολής εντός των χρονικών ορίων που τάσσει η Διακήρυξη. Πλημμέλειες εγγυητικής επιστολής. Απόρριψη της αίτησης ακύρωσης. Ορθός ο αποκλεισμός της αιτούσας.

 

 

 

Αριθμός 1819/2020

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 3 Ιουλίου 2020, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Πρόεδρος, Ι. Γράβαρης, Δ. Σκαλτσούνης, Αντιπρόεδροι του Συμβουλίου της Επικρατείας, Μ. Γκορτζολίδου, Ε. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας, Π. Καρλή, Μ. Παπαδοπούλου, Δ. Κυριλλόπουλος, Ο. Ζύγουρα, Κ. Φιλοπούλου, Δ. Μακρής, Τ. Κόμβου, Σ. Βιτάλη, Ηλ. Μάζος, Α.-Μ. Παπαδημητρίου, Β. Κίντζιου, Ο. Παπαδοπούλου, Α. Γαλενιανού-Χαλκιαδάκη, Α. Μίντζια, Χ. Σιταρά, Α. Σδράκα, Χ. Λιάκουρας, Ν. Σκαρβέλης, Β. Ανδρουλάκης, Σ. Κτιστάκη, Ε. Σκούρα, Σύμβουλοι, Ι. Μιχαλακόπουλος, Μ.-Ε. Παπαδημήτρη, Β. Γκέρτσος, Πάρεδροι. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Α.-Μ. Παπαδημητρίου και Α. Μίντζια, καθώς και η Πάρεδρος Μ.-Ε. Παπαδημήτρη, μετέχουν ως αναπληρωματικά μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Γραμματέας η Ελ. Γκίκα.

 

Για να δικάσει την από 12 Μαΐου 2020 αίτηση:

 

της εταιρείας με την επωνυμία «., LLC», που εδρεύει στον Άγιο Θωμά (St. Thomas) των Παρθένων Νήσων των Ηνωμένων Πολιτειών Αμερικής [Ταχ. Θυρίδα (.], η οποία παρέστη με τους δικηγόρους: α) Αλκιβιάδη Οικονόμου (Α.Μ. 9104), β) Αθανάσιο Σαφαρή (Α.Μ. 8458), γ) Βαρβάρα Αγγελοπούλου (Α.Μ. 21487) και δ) Ιφιγένεια Βουρδούνη (Α.Μ. 28787), που τους διόρισε με πληρεξούσιο,

 

κατά των: 1. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196-198), η οποία παρέστη με τη δικηγόρο Ρόζα-Μαρία Τριανταφύλλου (Α.Μ. 28517), που την διόρισε με εξουσιοδότηση του Προέδρου της και η οποία κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς της, 2. Επιτροπής Εποπτείας και Ελέγχου Παιγνίων (Ε.Ε.Ε.Π.), που εδρεύει στην Αθήνα (Αχαρνών 17 και Πλατεία Μαυροκορδάτου), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Κωνσταντίνο Ρέμελη (Α.Μ. 10339), που τον διόρισε με απόφαση του Προέδρου της και 3. Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Θεόδωρο Ράπτη, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους,

 

και κατά της παρεμβαίνουσας ένωσης προσώπων με την επωνυμία «Inspire Athens», που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (.), αποτελούμενης από τις εταιρείες: 1. «M.G.E. Hellinikon B.V.», που εδρεύει στην Ολλανδία (Λεωφ. Schiphol 359, WTC Αεροδρόμιο Schiphol), 2. «Mohegan Gaming Advisors LLC», που εδρεύει στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής (με καταστατική έδρα επί της 2711 Centerville Road, Suite 400, Wilmington, Delaware και κύριο τόπο επιχειρηματικής δραστηριότητας επί της 1 Mohegan Sun Boulevard, Uncasville, Connecticut) και 3. «ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΩΝ ΑΚΙΝΗΤΩΝ ΚΑΤΑΣΚΕΥΩΝ», που εδρεύει στην Αθήνα (Λεωφ. Μεσογείων 85), οι οποίες παρέστησαν με τους δικηγόρους: α) Γεωργία Λογοθέτη (Α.Μ. 16583) και β) Ιωάννη Κουρνιώτη (Α.Μ. 20568), που τους διόρισαν με πληρεξούσια.

 

Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της από 27ης Μαΐου 2020 πράξης του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ. 2, εδ. α΄ και γ΄, 20 και 21 του Π.Δ. 18/1989.

 

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν: α) η υπ’ αριθμ. 10/2020 απόφαση της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, β) η υπ’ αριθμ. 457/1/14.1.2020 απόφαση της Επιτροπής Εποπτείας και Ελέγχου Παιγνίων και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.

 

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Ε. Αντωνόπουλου.

 

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τους πληρεξουσίους της αιτούσας εταιρείας, οι οποίοι ζήτησαν να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της καθ’ ης Ε.Ε.Π.Π., τους πληρεξουσίους της παρεμβαίνουσας ένωσης προσώπων και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

 

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

 

 

Α φ ο ύ   μ ε λ έ τ η σ ε   τ α   σ χ ε τ ι κ ά   έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε   κ α τ ά   τ ο ν   Ν ό μ ο

 

 

1. Επειδή, λόγω κωλύματος, κατά την έννοια του άρθρου 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008 (Α΄ 241), του Παρέδρου Β. Γκέρτσου, τακτικού μέλους της συνθέσεως που δίκασε την κρινόμενη υπόθεση, έλαβε μέρος αντ’ αυτού στην διάσκεψη, ως τακτικό μέλος, η Πάρεδρος Μ.-Ε. Παπαδημήτρη, αναπληρωματικό έως τότε μέλος.

 

2. Επειδή, με έγγραφο κατατεθέν την 1.7.2020 η αιτούσα εταιρεία ζήτησε την αναβολή συζητήσεως της υποθέσεως, επισυνάπτοντας το σχετικό παράβολο (κωδικός ηλεκτρονικού παραβόλου ./2020). Το αίτημα αναβολής, το οποίο αναπτύχθηκε από τους πληρεξουσίους δικηγόρους της αιτούσας και προφορικώς κατά την συνεδρίαση της 3.7.2020, κατά την οποία η υπόθεση εισήχθη προς συζήτηση, απερρίφθη και το Δικαστήριο προχώρησε στην εκδίκασή της. Ενόψει τούτου, ανεξαρτήτως της εκβάσεως της δίκης, το ανωτέρω παράβολο πρέπει να επιστραφεί στην αιτούσα, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 5 του άρθρου 33 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), που προστέθηκε με το άρθρο 36 παρ. 1 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240) και αντικαταστάθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 40 του ν. 4465/2017 (Α΄ 47).

 

3. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (./2020 ηλεκτρονικό παράβολο).

 

4. Επειδή, με την 1/22.2.2019 Διακήρυξη, εγκριθείσα με την 371/3/15.2.2019 απόφαση και τροποποιηθείσα, εν συνεχεία, με την 420/1/28.8.2019 απόφαση της Επιτροπής Εποπτείας και Ελέγχου Παιγνίων (ΕΕΕΠ), προκηρύχθηκε ανοικτός (κατ’ άρθρο 27 του ν. 4412/2016, A´ 147), δημόσιος, διεθνής διαγωνισμός για την «Παραχώρηση Άδειας Λειτουργίας Επιχείρησης Καζίνο (ΕΚΑΖ) ευρέος φάσματος δραστηριοτήτων στον Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού - Αγίου Κοσμά», με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει βέλτιστης σχέσης τιμής-ποιότητας. Κατά τα προβλεπόμενα στην Διακήρυξη (βλ. το κεφάλαιο με τίτλο «Ορισμοί»), αναθέτουσα αρχή είναι ο Υπουργός Οικονομικών και «αρμόδια για τη διενέργεια του διαγωνισμού αρχή» η ΕΕΕΠ, σύμφωνα με τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 377 παρ. 6 του ν. 4512/2018 (Α΄ 5) και της ΔΕΕΟΘ/Γ0002374/ΕΞ2018/22.02.2018 αποφάσεως του ως άνω Υπουργού (Β΄ 614), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότησή της. Επί πλέον με άλλη απόφαση του αυτού Υπουργού συγκροτήθηκε, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 9 του άρθρου 361 του ν. 4512/2018, η «Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού». Όπως ειδικότερα προκύπτει από τον όρο 1.3 και το Παράρτημα Ι της Διακήρυξης, «φυσικό αντικείμενο της Σύμβασης είναι η παραχώρηση μίας (1) Άδειας Καζίνο ευρέος φάσματος δραστηριοτήτων εντός του Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 357 και επόμενα του ν. 4512/2018». Με την άδεια αυτή θα παρασχεθεί δικαίωμα αποκλειστικότητας στην Περιφέρεια Αττικής, πλην της Χωρικής Υποενότητας, στην οποία βρίσκεται και λειτουργεί το “Ελληνικό Καζίνο Πάρνηθας Α.Ε.”, ή πλην της Χωρικής Υποενότητας, στην οποία αυτό θα μεταφερθεί κατά νόμιμη ενάσκηση του παρεχομένου από τις διατάξεις του άρθρου 6 του ν. 4499/2017 δικαιώματος. Από το ίδιο κεφάλαιο «Ορισμοί» της Διακήρυξης, προκύπτει, περαιτέρω, ότι η διάρκεια της παραχωρήσεως είναι 30 έτη, το «αρχικό τίμημα» για την παραχώρηση της άδειας ανέρχεται σε τουλάχιστον 30.000.000 ευρώ, η «δεύτερη δόση αρχικού τιμήματος» ισούται με το 90% του «αρχικού τιμήματος», από δε το τρίτο έως το εικοστό πέμπτο έτος της παραχωρήσεως καταβάλλεται Ετήσιο Τίμημα. Επιπλέον, ο παραχωρησιούχος είναι υποχρεωμένος να προβεί στην ανάπτυξη εγκαταστάσεων για την λειτουργία του καζίνο, ως «εγκαταστάσεις» δε ορίζονται «όλα τα κτίσματα, εγκαταστάσεις, υποδομές και χώροι που θα αναπτυχθούν από τον Παραχωρησιούχο εντός του Ακινήτου κατά την διάρκεια της Α΄ Φάσης Ανάπτυξης ή τυχόν και ως Πρόσθετο Έργο και θα χρησιμοποιηθούν για τη λειτουργία του IRC Ελληνικού σύμφωνα με τους όρους της Άδειας Λειτουργίας και της Σύμβασης Παραχώρησης». Εξάλλου, στον όρο 1.4 της Διακήρυξης προβλέπεται ότι ο επίδικος διαγωνισμός διέπεται, μεταξύ άλλων, από τις διατάξεις του ν. 4413/2016 και του ν. 4412/2016, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 357 έως και 378 του Κεφαλαίου Β του ν. 4512/2018 με τίτλο «Αδειοδότηση και λειτουργία Επιχειρήσεων καζίνο και άλλες διατάξεις», όπως τροποποιήθηκαν με τον ν. 4582/2018, και με τον όρο 1.6, όπως αυτός ισχύει κατόπιν διαδοχικών τροποποιήσεών του, ετέθη ως καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών (η οποία, κατά τους ορισμούς της Διακήρυξης, ταυτίζεται με την ημερομηνία υποβολής προσφορών) η τριακοστή έβδομη (37η) ημέρα από την ημερομηνία αποστολής της Προκήρυξης του τεύχους τροποποιήσεων στην Υπηρεσία Εκδόσεων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δηλαδή η 4η Οκτωβρίου 2019, ημέρα Παρασκευή, και το αργότερο έως τις 11:00 (Ώρα Ελλάδος, GMT+2). Στον διαγωνισμό συμμετείχαν, καταθέτοντας προσφορές, δύο οικονομικοί φορείς, ήτοι 1) η ένωση προσώπων με την επωνυμία «INSPIRE ATHENS» και μέλη τις εταιρείες α) M.G.E. Hellinikon B.V., β) Mohegan Gaming Advisors, LLC και γ) ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., και 2) η ήδη αιτούσα εταιρεία με την επωνυμία SHRE/SHRI, LLC. Μετά την αποσφράγιση και αξιολόγηση του φακέλου με τα δικαιολογητικά συμμετοχής των διαγωνιζομένων από την ορισθείσα προς τούτο επιτροπή του διαγωνισμού, η ΕΕΕΠ με την 457/1/14.1.2020 απόφασή της α) έκρινε ότι στο πρόσωπο του νομικού της συμβούλου για την διενέργεια του επίδικου διαγωνισμού (δικηγορική εταιρεία KLC) δεν συντρέχει κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 35 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ και 35 του ν. 4413/2016, ως εκ της σχέσεως που είχε κατά το παρελθόν με το μέλος της ένωσης προσώπων INSPIRE ATHENS, ανώνυμη εταιρεία με τον διακριτικό τίτλο ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και β) επικυρώθηκαν στο σύνολό τους τα με αριθμούς 1 έως 16 πρακτικά της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού που αφορούν στα αποτελέσματα του σταδίου αξιολόγησης του φακέλου «Δικαιολογητικά Συμμετοχής» των διαγωνιζομένων, με τα οποία απορρίφθηκε, αφενός, η προσφορά της ήδη αιτούσας, σύμφωνα με τον όρο 2.4.7 της Διακήρυξης, και έγινε αποδεκτή, αφετέρου, η προσφορά της ένωσης προσώπων INSPIRE ATHENS, με την αιτιολογία ότι «δεν παρουσιάζει ελλείψεις ή άλλους λόγους που να οδηγούν σε αποκλεισμό της από τη διαγωνιστική διαδικασία». Η απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας εχώρησε για τους εξής λόγους: α) Η αιτούσα υπέβαλε Ερωτηματολόγια Ποιοτικής Επιλογής για τις εταιρείες Seminole HR Holdings, LLC και HR Atlantic City, LLC, στις ικανότητες των οποίων στηρίζεται, τα οποία δεν υπογράφονται από τον νόμιμο εκπρόσωπο αυτών ή νομίμως εξουσιοδοτημένο πρόσωπο, αλλά από τον νόμιμο εκπρόσωπο της αιτούσας, ο οποίος όμως δεν έχει την γενική ή ειδική εξουσιοδότηση για τον σκοπό αυτόν και, κατά συνέπεια, τα υποβληθέντα Ερωτηματολόγια Ποιοτικής Επιλογής για τους τρίτους, στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται η αιτούσα, δεν ανταποκρίνονται στον όρο 2.4.3.α΄ της Διακήρυξης. β) Η αιτούσα υπέβαλε Εγγυητική Επιστολή Συμμετοχής, η οποία δεν πληροί τις προϋποθέσεις των όρων 2.2.3.2. και 2.4.3.γ, σε συνδυασμό με τους όρους 2.4.6. και 2.1.9. της Διακήρυξης. γ) Η αιτούσα υπέβαλε επιστολή από Πιστωτικό Ίδρυμα, η οποία δεν ανταποκρίνεται στον όρο 2.4.3.ζ΄ της Διακήρυξης. δ) Η αιτούσα υπέβαλε έγγραφο, με το οποίο πιστοποιείται η εμπειρία της εταιρείας HR Atlantic City, LLC, στην ικανότητα της οποίας στηρίζεται, μόνο ως προς την λειτουργία αλλά όχι και ως προς την ανάπτυξη των εγκαταστάσεων (όπως ο όρος «ανάπτυξη» διευκρινίσθηκε με την 378/2/19.3.2019 απόφαση της ΕΕΕΠ) και, για τον λόγο αυτό, το ανωτέρω έγγραφο δεν ανταποκρίνεται στον όρο 2.4.3.η΄ της Διακήρυξης, σε συνδυασμό με την σχετική διευκρίνηση που παρασχέθηκε με την 378/2/19.3.2019 απόφαση της ΕΕΕΠ. Κατά της ανωτέρω 457/1/14.1.2020 αποφάσεως της ΕΕΕΠ η αιτούσα άσκησε, σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στον όρο 3.4 της Διακήρυξης, προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ στις 30.1.2020, στρεφόμενη τόσο κατά του σκέλους της, με το οποίο απορρίφθηκε η προσφορά της, όσο και κατά του σκέλους της, με το οποίο διαπιστώθηκε ότι ο φάκελος με τα δικαιολογητικά συμμετοχής της INSPIRE ATHENS δεν παρουσιάζει πλημμέλειες επιφέρουσες τον αποκλεισμό της. Επί της προδικαστικής αυτής προσφυγής εκδόθηκε η 10/2020 απόφαση της ΑΕΠΠ (επταμελούς συνθέσεως), με την οποία απορρίφθηκαν, κατ’ αρχάς, οι αιτιάσεις κατά του αποκλεισμού της αιτούσας από την ΕΕΕΠ για τους δύο πρώτους λόγους και έγιναν δεκτές οι αιτιάσεις της κατά των υπολοίπων δύο λόγων αποκλεισμού. Ακολούθως, η ΑΕΠΠ προχώρησε στην εξέταση των αιτιάσεων της αιτούσας κατά της συμμετοχής της INSPIRE ATHENS, με το σκεπτικό ότι, ενόψει της (ήδη εκκρεμούσας στο ΔΕΕ, κατόπιν προδικαστικού ερωτήματος που υποβλήθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας με την 235/2019 απόφαση της Ολομελείας της Επιτροπής Αναστολών της Ολομελείας του Δικαστηρίου) αμφισβητήσεως σε σχέση με το χρονικό σημείο, κατά το οποίο διαγωνιζόμενος θεωρείται οριστικώς αποκλεισθείς από την διαγωνιστική διαδικασία, με συνέπεια να στερείται εννόμου συμφέροντος για την προβολή αιτιάσεων κατά της συμμετοχής των λοιπών διαγωνιζομένων, δεν έπρεπε η αιτούσα να στερηθεί του δικαιώματός της να εξετασθεί επί της ουσίας η προδικαστική της προσφυγή κατά της απόφασης της ΕΕΕΠ και ως προς το σκέλος της που αφορά στην αποδοχή της προσφοράς της ένωσης INSPIRE ATHENS. Εν όψει του ανωτέρω σκεπτικού, η ΑΕΠΠ εξέτασε και απέρριψε το σύνολο των προβληθεισών από την αιτούσα αιτιάσεων κατά της συμμετοχής στον διαγωνισμό της ως άνω συνυποψήφιας ένωσης προσώπων. Αίτηση αναστολής της αιτούσας που ασκήθηκε κατά της προαναφερθείσης  αποφάσεως της ΑΕΠΠ απορρίφθηκε με την 72/2020 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ήδη, με την κρινόμενη αίτηση, όπως συμπληρώνεται με το από 17-6-2020 δικόγραφο προσθέτων λόγων, η αιτούσα ζητεί την ακύρωση της 10/2020 αποφάσεως της ΑΕΠΠ, κατά το μέρος που με αυτήν απορρίφθηκε η προδικαστική της προσφυγή (τόσο ως προς τον δικό της αποκλεισμό όσο και ως προς την συμμετοχή της ένωσης προσώπων INSPIRE ATHENS), καθώς και της 457/1/14.1.2020 αποφάσεως της ΕΕΕΠ (ως προς τα ίδια ζητήματα).

 

5. Επειδή, η υπόθεση εισήχθη ενώπιον της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας με την από 27.5.2020 πράξη του Προέδρου του Δικαστηρίου, κατ’ άρθρο 14 παρ. 2 εδ. β΄ του π.δ/τος 18/1989, λόγω σπουδαιότητος.

 

6. Επειδή, ο επίδικος διαγωνισμός διέπεται, μεταξύ άλλων, από τις διατάξεις των άρθρων 357 έως 378 του ν. 4512/2018, όπως τροποποιήθηκαν με τον ν. 4582/2018 (Α΄ 208). Με τις διατάξεις αυτές ο νομοθέτης προέκρινε ένα σύστημα παραχωρήσεως αποκλειστικών δικαιωμάτων εκμετάλλευσης καζίνο μέσω σύναψης συμβάσεων με τους ενδιαφερόμενους οικονομικούς φορείς. Αντικείμενο των συμβάσεων αυτών είναι οι άδειες λειτουργίας καζίνο, οι οποίες αποτελούν την αντιπαροχή που λαμβάνουν οι οικονομικοί φορείς, οι οποίοι με την σειρά τους καταβάλλουν αντάλλαγμα για την απόκτηση της άδειας και δεσμεύονται, στο πλαίσιο ενός αυστηρού πλαισίου λειτουργίας, να ασκήσουν την συγκεκριμένη δραστηριότητα υλοποιώντας ορισμένες επενδύσεις, τις οποίες και εκμεταλλεύονται. Από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται, περαιτέρω, ότι οι οικονομικοί φορείς είναι υποχρεωμένοι να ασκήσουν την δραστηριότητα, αφού καταθέτουν επιχειρησιακό σχέδιο και χρονοδιάγραμμα πραγματοποίησης των εργασιών για την υλοποίηση των επενδύσεων, φέροντας τον επιχειρηματικό κίνδυνο, όχι μόνο διότι καταβάλλουν αντάλλαγμα, αλλά και διότι υποβάλλονται σε δαπάνες υλοποίησης των επενδύσεων, εκτιθέμενοι στους αστάθμητους παράγοντες της αγοράς, στο μέτρο που η νομοθεσία δεν προβλέπει εγγυήσεις για την προστασία των συμφερόντων τους. Υπό τα δεδομένα αυτά, ο οικονομικός φορέας δεν περιορίζεται στην απόκτηση άδειας για άσκηση οικονομικής δραστηριότητας κατά βούληση, αλλά δεσμεύεται έναντι της αναθέτουσας αρχής αναλαμβάνοντας συγκεκριμένες υποχρεώσεις και αποκτώντας αντίστοιχα δικαιώματα. Επομένως, οι επίδικοι διαγωνισμοί καταλήγουν στην κατάρτιση συμβάσεων παραχωρήσεως (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ406/2014, και ΔΕΕ C-458/14 Promoimpresa Srl της 14Ιουλίου 2016, C-348/2010 Norma-A SIA και Dekom SIA της 10 Νοεμβρίου 2011, C-206/08 Eurawasser της 10 Σεπτεμβρίου 2009), οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/23/ΕΕ (ΕΕ L 94), εφ’ όσον το αντικείμενό τους υπερβαίνει το ποσό που προβλέπεται στην οδηγία, ανεξαρτήτως εάν οι διατάξεις του ν. 4512/2018 ρητώς ορίζουν ως εφαρμοστέες τις ρυθμίσεις του ν. 4413/2016. Κατόπιν όλων των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως αρμοδίως εισάγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Και τούτο, διότι, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 372 παρ. 3 του ν. 4412/2016, το οποίο εντάσσεται στο βιβλίο IV του νόμου αυτού με τίτλο «Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων» και εφαρμόζεται, ως εκ τούτου, και στις διαφορές που προκύπτουν κατά την διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης κατ’ άρθρα 345 παρ. 2 του ν. 4412/2016 (ΕΑ ΣτΕ 53/2020 σκ. 4) και 60 του ν. 4413/2016 (ΕΑ ΣτΕ 179/2019), «...διαφορές οι οποίες προκύπτουν κατά την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης έργων ή υπηρεσιών... εκδικάζονται από το Συμβούλιο της Επικρατείας». Εξάλλου, όπως προαναφέρθηκε, με την Διακήρυξη του συγκεκριμένου διαγωνισμού ο παραχωρησιούχος καταβάλλει τίμημα και για την απόκτηση της άδειας λειτουργίας του καζίνο και επί 25 έτη μετά την κατάρτιση της συμβάσεως, ενώ υποχρεούται παραλλήλως να προβεί και στην ανέγερση των σχετικών εγκαταστάσεων. Περαιτέρω, για την θεμελίωση της αρμοδιότητας του Δικαστηρίου πληρούνται και οι προϋποθέσεις εφαρμογής και του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 379 παρ. 7 περ. (β) του ν. 4412/2016 [όπως η τελευταία αυτή παράγραφος έχει μετά την αντικατάστασή της από το άρθρο 43 παρ. 4 ν. 4487/2017, (A΄116)], δεδομένου ότι η αρχική προκήρυξη, από την οποία ξεκίνησε η επίμαχη διαδικασία, απεστάλη προς δημοσίευση στην Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ενώσεως μετά την 1.1.2018 (19.2.2019).

 

7. Επειδή, παραδεκτώς παρεμβαίνει ζητώντας την απόρριψη της κρινόμενης αιτήσεως η ένωση προσώπων με την επωνυμία “INSPIRE ATHENS”, της οποίας τα δικαιολογητικά συμμετοχής κρίθηκαν αποδεκτά από την ΕΕΕΠ, οι δε λόγοι αποκλεισμού της οποίας, που προέβαλε η αιτούσα ενώπιον της ΑΕΠΠ, απορρίφθηκαν.

 

8. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση παραδεκτώς ζητείται η ακύρωση τόσο της 10/2020 αποφάσεως της ΑΕΠΠ όσο και της 457/1/14.1.2020 αποφάσεως της ΕΕΕΠ, η οποία, δυνάμει του άρθρου 372 παρ.1 εδ. γ΄ του ν. 4412/2016, διατηρεί την αυτοτέλειά της και δεν έχει ενσωματωθεί στην απόφαση της ΑΕΠΠ, με την οποία απορρίφθηκε η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 276/2019, 291/2019).

 

9. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση παραδεκτώς στρέφεται και κατά του Υπουργού των Οικονομικών, δεδομένου ότι ναι μεν δεν προσβάλλεται πράξη του, πλην η ΕΕΕΠ αποτελεί, στο πλαίσιο του επίδικου διαγωνισμού, αρχή υπαγόμενη ευθέως στον εν λόγω Υπουργό, ως εκ της ιδιότητάς του ως αναθέτουσας αρχής σύμφωνα με τον ν. 4512/2018, όπως τροποποιηθείς με τον ν. 4582/2018 ισχύει, ενώ, περαιτέρω, αμφισβητείται με αυτήν και η αρμοδιότητα της ανωτέρω αρχής για κατακύρωση των αποτελεσμάτων του διαγωνισμού έναντι της αρμοδιότητας του Υπουργού.

 

10. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασκείται με πρόδηλο έννομο συμφέρον, το οποίο συνίσταται στην, δια της ακυρώσεως των προσβαλλόμενων αποφάσεων της ΑΕΠΠ και της ΕΕΕΠ αντιστοίχως, διατήρηση της αιτούσας εταιρείας στον διαγωνισμό και στον αποκλεισμό από αυτόν της ένωσης προσώπων INSPIRE ATHENS.

 

11. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση ασκηθείσα την 12.5.2020 (όπως προκύπτει από την πράξη καταθέσεως) ήτοι πέντε ημέρες μετά την δημοσίευση της αποφάσεως 72/2020 της Επιτροπής Αναστολών της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι εμπρόθεσμη κατ’ άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016.

 

12. Επειδή, με τον πρώτο λόγο που αφορά στην διαδικασία ενώπιον της ΑΕΠΠ προβάλλεται ότι υφίσταται παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 20 του Συντάγματος, 367 του ν. 4412/2016, 5 παρ. 1 του ν. 2690/1999, 12 και 18 του π.δ. 39/2017 και 47 εδάφ. πρώτο του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων ΕΕ, εξαιτίας της παραλείψεως της Αρχής αυτής να χορηγήσει στην αιτούσα, κατόπιν της από 16.3.2020 αιτήσεώς της, αντίγραφο της εισήγησης επί της προδικαστικής της προσφυγής και των πρακτικών των συνεδριάσεων της ΑΕΠΠ, στο πλαίσιο των οποίων ελήφθη η προσβαλλόμενη απόφασή της. Ειδικότερα, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η παράλειψη αυτή συνιστά παραβίαση του δικαιώματός της άμυνας και αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας, δεδομένου ότι δεν είχε πρόσβαση σε στοιχεία και έγγραφα του φακέλου κρίσιμα για την διαμόρφωση της κρίσης της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής της προσφυγής. Με τις απόψεις της προς το Δικαστήριο (227/6.4.2020 έγγραφο του Προέδρου της ΑΕΠΠ) η ΑΕΠΠ ισχυρίζεται ότι με το 16/20.3.2020 έγγραφό της, το οποίο απεστάλη στην αιτούσα αυθημερόν μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, ενημέρωσε την τελευταία εντός της κατ’ άρθρο 372 παρ. 4 του ν. 4412/2016 δεκαήμερης προθεσμίας για την άσκηση αίτησης αναστολής, αφενός ότι δεν μπορεί να ικανοποιήσει το αίτημά της για την χορήγηση πρακτικών, διότι η τήρησή τους δεν προβλέπεται από το ισχύον θεσμικό πλαίσιο, αφετέρου ότι, σε κάθε περίπτωση, η εισήγηση είναι στην διάθεσή της για μελέτη στην έδρα της αρχής στις 24.3.2020, εφ’ όσον δε κατά την κρίση της αιτούσας ο τρόπος αυτός πρόσβασης στην εισήγηση δεν είναι ικανοποιητικός, θα της χορηγηθεί αντίγραφο. Για την δυνατότητα αυτή η ΑΕΠΠ ενημέρωσε την αιτούσα, κατά τα εκτιθέμενα στο έγγραφο απόψεων, και στις 24.3.2020 (202/24.3.2020 έγγραφο, το οποίο κοινοποιήθηκε στην αιτούσα αυθημερόν μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου), κατόπιν της από 23.3.2020 επιστολής της αιτούσας με περιεχόμενο όμοιο προς αυτό του υπό εξέταση λόγου, πλην η αιτούσα ουδέποτε προσήλθε στην έδρα της αρχής προκειμένου να λάβει γνώση της εισήγησης. Ο λόγος αυτός, εν όψει του ανωτέρω εκτιθέμενου πραγματικού, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, δεδομένου ότι το μεν αίτημα της αιτούσας για πρόσβαση στην εισήγηση έγινε δεκτό, όπως προαναφέρθηκε, το δε αίτημά της για πρόσβαση στα πρακτικά συνεδριάσεων απορρίφθηκε νομίμως λόγω μη υποχρεώσεως, κατά την νομοθεσία (π.δ. 39/2017), τήρησης πρακτικών εκ μέρους της ΑΕΠΠ.

 

13. Επειδή, συναφώς προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση της ΑΕΠΠ έχει εκδοθεί κατά παραβίαση των διατάξεων των άρθρων 12 παρ. 2 και 18 παρ. 3 του π.δ. 39/2017 (Α΄ 64), διότι «ουδέν διαλαμβάνει περί του περιεχομένου της εισήγησης και της σχετικής πρότασης του εισηγητή», ούτε αναφέρεται σε αυτή εάν ελήφθη ομόφωνα ή κατά πλειοψηφία και, στην περίπτωση αυτή, δεν καταγράφεται η γνώμη της μειοψηφίας και το όνομα ή τα ονόματα των μελών που μειοψήφησαν. Και ο λόγος αυτός, όμως, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι α) Στην μεν παρ. 2 του άρθρου 12 του π.δ. 39/2017, περί ορισμού και καθηκόντων του εισηγητή, ορίζεται ότι «[ο] εισηγητής αναλαμβάνει να μελετήσει την υπόθεση που του έχει ανατεθεί και να προσκομίσει κατά την ημέρα εξέτασης της προσφυγής συγκεκριμένη εισήγηση επί της υπόθεσης, την οποία παρουσιάζει στον οικείο σχηματισμό της ΑΕΠΠ για λήψη απόφασης. Η εισήγηση περιλαμβάνει πρόταση για τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα ή μη της προσφυγής, με συνοπτική έκθεση των δεδομένων που λήφθησαν υπόψη για τη προτασσόμενη λύση», από την διάταξη δε αυτή ουδόλως συνάγεται υποχρέωση, και μάλιστα επί ποινή ακυρότητας της προσβαλλόμενης αποφάσεως της ΑΕΠΠ, να ενσωματώνεται στο σώμα της τελευταίας η εισήγηση (πρβλ. ΣτΕ 2729/2019 σκ. 11 για ΕΣΡ, 1957/2019 σκ. 8 για ΑΠΔΠΧ). β) Από την παρ. 3 του άρθρου 18 του ίδιου π.δ. 39/2017, στην οποία ορίζεται ότι «[η] απόφαση, η οποία συντάσσεται από τον εισηγητή της υπόθεσης και υπογράφεται από τον προεδρεύοντα του οικείου σχηματισμού και το γραμματέα, εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προδικαστικής προσφυγής. Στην απόφαση μνημονεύεται η γνώμη της μειοψηφίας καθώς και το όνομα ή τα ονόματα των μελών που μειοψήφησαν», προκύπτει υποχρέωση αναγραφής στο σώμα της απόφασης της ΑΕΠΠ μόνο της μειοψηφίας και του μέλους ή των μελών που την διατύπωσαν, σε περίπτωση, προφανώς, που διατυπώθηκε μειοψηφία, από δε την απουσία μνείας σε απόφαση της ΑΕΠΠ μειοψηφίας συνάγεται ότι η απόφαση αυτή ελήφθη ομόφωνα (πρβλ. ΣτΕ 1587/2018 επταμ. σκ. 11, 60/2020 σκ. 7), πράγμα που συνέβη και εν προκειμένω, όπως βεβαιώνει η ΑΕΠΠ με το έγγραφο απόψεων προς το Δικαστήριο.

 

14. Επειδή, ακολούθως προβάλλεται από την αιτούσα ότι, ενώ με την προσφυγή της είχε επισημανθεί στην ΑΕΠΠ η παραβίαση της υποχρέωσης της ΕΕΕΠ, όπως απορρέει από την Προκήρυξη του διαγωνισμού, και συγκεκριμένα την παρ. 3.1.2 (α) αυτής, καθώς και τις διατάξεις των άρθρων 40 του ν. 4413/2016 και 102 του ν. 4412/2016, να την καλέσει για την παροχή διευκρινήσεων και συμπληρώσεων για τους επικαλούμενους από την ίδια λόγους αποκλεισμού της ως μόνης αρμόδιας για να ζητήσει την παροχή διευκρινίσεων από τους διαγωνιζόμενους, αντ’ αυτού και κατά παρέκκλιση ρητού όρου της Διακήρυξης, αλλά και κατά παράβαση της δέσμιας αρμοδιότητας που ορίζει ο νόμος, η ΕΕΕΠ ουδέποτε κάλεσε την αιτούσα για την παροχή διευκρινήσεων και συμπληρώσεων, αντιθέτως δε η ως άνω αρμοδιότητα ασκήθηκε από την αναρμόδια προς τούτου Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού. Εν προκειμένω, κατά την αιτούσα, η ΑΕΠΠ επί του συγκεκριμένου λόγου προσφυγής απέφυγε να λάβει οποιαδήποτε θέση και, ως εκ τούτου, η απόφασή της ως προς το συγκεκριμένο σημείο θα πρέπει να θεωρηθεί αναιτιολόγητη, καθώς υπάρχει ευθεία παραβίαση των όρων της Διακήρυξης του διαγωνισμού. Τα αυτά δε ισχύουν, κατά την αιτούσα, και για την μη αντίκρουση από την ΑΕΠΠ του ισχυρισμού της περί της μη κοινοποίησης των διευκρινιστικών ερωτήσεων και απαντήσεων, παρά το γεγονός ότι η μη κοινοποίηση των υποβληθέντων από τους διαγωνιζόμενους υπομνημάτων αποτελεί κατάφωρη παραβίαση της αρχής της διαφάνειας, η οποία υπαγορεύεται ρητά από το άρθρο 6 του ν. 4413/2016, το οποίο στην παραγρ. 2 αναφέρει ρητά ότι “Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς επιδιώκουν τη διασφάλιση διαφάνειας στη διαδικασία ανάθεσης και στην εκτέλεση της σύμβασης, τηρώντας παραλλήλως το άρθρο 27”. Και ως προς αυτήν την παράλειψη, κατά την αιτούσα, θα πρέπει να κριθεί μη νόμιμη η απόφαση της ΑΕΠΠ λόγω έλλειψης αιτιολογίας κατά παράβαση της παρ. 1 του άρθρου 367 “Διαδικασία λήψης απόφασης συνέπειες αποφάσεων ΑΕΕΠ” του ν. 4412/2016, στην οποία ορίζεται ότι: “Η ΑΕΠΠ αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της βασιμότητας των προβαλλόμενων πραγματικών και νομικών ισχυρισμών της προσφυγής και των ισχυρισμών της αναθέτουσας αρχής και, σε περίπτωση παρέμβασης, των ισχυρισμών του παρεμβαίνοντος και δέχεται (εν όλω ή εν μέρει) ή απορρίπτει την προσφυγή με απόφασή της, η οποία εκδίδεται μέσα σε αποκλειστική προθεσμία είκοσι (20) ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής”.

 

15. Επειδή, και ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Ως προς το μεν πρώτο σκέλος του, διότι η αιτούσα δεν επικαλέσθηκε ενώπιον της ΑΕΠΠ ποιά συγκεκριμένη διαδικαστική βλάβη υπέστη εκ του ότι κλήθηκε για παροχή διευκρινίσεων από την Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού και όχι από την ΕΕΕΠ, με συνέπεια η ΑΕΠΠ να μην ήταν υποχρεωμένη να απαντήσει στον ισχυρισμό αυτό. Ως προς δε το δεύτερο σκέλος του, διότι, πάντως, τα ερωτήματα της ΕΕΕΠ προς την παρεμβαίνουσα ένωση προσώπων INSPIRE ATHENS προς παροχή διευκρινίσεων και οι απαντήσεις που δόθηκαν από αυτή με την 462/4.12.2019 επιστολή της περιήλθαν εις γνώση της αιτούσας, όπως προκύπτει από το γεγονός ότι η τελευταία επικαλείται στην προδικαστική της προσφυγή την ως άνω επιστολή και τις διευκρινίσεις που περιέχονται σε αυτή, προκειμένου να κλονίσει την αιτιολογία της απόφασης της ΕΕΕΠ. Επομένως, οι σχετικοί ισχυρισμοί δεν ήταν ουσιώδεις και η ΑΕΠΠ δεν χρειαζόταν να απαντήσει ρητώς σε αυτούς.

 

16. Επειδή, προβάλλεται εν συνεχεία ότι δεν είναι νόμιμη η απόρριψη από την ΑΕΠΠ του λόγου προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας περί αναρμοδιότητας της ΕΕΕΠ να προβεί στην επικύρωση των αποτελεσμάτων του σταδίου αξιολόγησης του περιεχομένου των φακέλων «Δικαιολογητικά Συμμετοχής», διότι δεν έχει την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής. Ειδικότερα, η αιτούσα με την προδικαστική της προσφυγή είχε προβάλει ότι, κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 109 του v. 4446/2016 και 377 παρ. 6 του ν. 4512/2018, αναθέτουσα αρχή του επίμαχου διαγωνισμού είναι ο Υπουργός Οικονομικών, η δε ΕΕΕΠ είναι επιφορτισμένη με την διενέργειά του, αρμοδιότητα η οποία περιλαμβάνει την υποχρέωση αξιολόγησης των προσφορών από την ίδια και όχι από άλλα όργανα. Κατά την αιτούσα, εν προκειμένω η ΕΕΕΠ λειτούργησε ως αναθέτουσα αρχή αντί του Υπουργού Οικονομικών, επικυρώνοντας τα αποτελέσματα του σταδίου αξιολόγησης των δικαιολογητικών συμμετοχής, χωρίς παράλληλα να προβεί η ίδια στην αξιολόγηση αυτού του σκέλους των προσφορών των διαγωνιζομένων, βασιζόμενη στο πρακτικό της Επιτροπής Διενέργειας Διαγωνισμού, η οποία συγκροτήθηκε κατά παράβαση των ως άνω διατάξεων. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε από την ΑΕΠΠ, με την εξής αιτιολογία: α) Από τις διατάξεις των άρθρων 109 του ν. 4446/2016, 361 και 377 παρ. 6 του ν. 4512/2018 συνάγεται ότι, ειδικώς για την άδεια λειτουργίας καζίνο εντός της περιοχής του Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού - Αγίου Κοσμά, ο Υπουργός Οικονομικών προκηρύσσει και διενεργεί σχετικό πλειοδοτικό διαγωνισμό, εκτός αν αναθέσει την διενέργειά του στην ΕΕΕΠ, η οποία έχει την γενική αρμοδιότητα για την διενέργεια των διαγωνισμών για την παραχώρηση αδειών λειτουργίας καζίνο. Στην περίπτωση που ο Υπουργός δεν αναθέσει την διενέργεια του επίμαχου διαγωνισμού στην ΕΕΕΠ ως αναθέτουσα αρχή νοείται ο Υπουργός Οικονομικών. Αν, αντίθετα, αναθέσει την διενέργεια του επίμαχου διαγωνισμού στην ΕΕΕΠ εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 361 του ν. 4512/2018, κατά τις οποίες η ΕΕΕΠ με την ιδιότητά της ως αρχής που διενεργεί τον διαγωνισμό ασκεί όλες τις αποφασιστικές αρμοδιότητες αναθέτουσας αρχής από την προκήρυξη του πλειοδοτικού διαγωνισμού μέχρι την κατακύρωση του αποτελέσματός του. Στον Υπουργό, τέλος, αν αυτός αναθέσει την διενέργεια του επίμαχου διαγωνισμού στην ΕΕΕΠ, δεν καταλείπεται αρμοδιότητα να εγκρίνει ή να απορρίψει τις αποφάσεις της ΕΕΕΠ σε κανένα στάδιο του διαγωνισμού, ούτε την απόφασή της για κατακύρωση του αποτελέσματός του. Εφόσον με την ΔΕΕΟΘ Γ 0002374 ΕΞ 2018/22.02.2018 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών η διενέργεια του πλειοδοτικού διαγωνισμού για την επιλογή παραχωρησιούχου νέας άδειας καζίνο εντός της περιοχής Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού - Αγίου Κοσμά ανατέθηκε στην ΕΕΕΠ, χωρίς ο Υπουργός να διατηρεί δικαίωμα έγκρισης ή απόρριψης των σχετικών με τον διαγωνισμό αποφάσεων της ΕΕΕΠ, συνακόλουθα, η ΕΕΕΠ είναι το αρμόδιο όργανο να εκδώσει τις εγκριτικές αποφάσεις κάθε σταδίου του διαγωνισμού, επομένως και της απόφασης περί ελέγχου του Φακέλου «Δικαιολογητικών Συμμετοχής» των διαγωνιζομένων. Από το περιεχόμενο, τέλος, της Κοινής Υπουργικής Απόφασης περί ορισμού της επιτροπής για τον επίμαχο διαγωνισμό συνάγεται ότι η συγκροτηθείσα για τον επίμαχο διαγωνισμό επιτροπή, ανεξαρτήτως αν συνιστά όργανο εκτός ΕΕΕΠ, όπως προβλέπεται σε κάθε πλειοδοτικό διαγωνισμό που διενεργεί η ΕΕΕΠ για την παραχώρηση άδειας λειτουργίας καζίνο (πρβλ. άρθρο 361 παρ. 9 ν. 4512/2018), έχει, χωρίς αμφιβολία, μόνο γνωμοδοτική και εισηγητική αρμοδιότητα. β) Από τους όρους 3.1.2, 3.2.3 και 3.3 της Διακήρυξης προκύπτει ότι η επιτροπή του διαγωνισμού ασκεί γνωμοδοτική αρμοδιότητα, η δε ΕΕΕΠ που διενεργεί τον διαγωνισμό αποφασίζει την έγκριση ή την απόρριψη εν όλω ή εν μέρει της εισήγησης της επιτροπής του διαγωνισμού επί των φακέλων προσφορών των διαγωνιζομένων, τόσον ως προς τα δικαιολογητικά συμμετοχής τους, όσο και επί των τεχνικών και οικονομικών τους προσφορών. Η ΕΕΕΠ, εξάλλου, εκδίδει και την κατακυρωτική πράξη της σύμβασης. Στον Υπουργό των Οικονομικών, άλλωστε, καίτοι αναφέρεται ως αναθέτουσα αρχή της σύμβασης, εντούτοις δεν απονέμεται αρμοδιότητα να εγκρίνει ή να απορρίψει τις αποφάσεις της ΕΕΕΠ σχετικά με κάθε στάδιο του διαγωνισμού, ούτε την απόφασή της περί κατακύρωσης του αποτελέσματός του. Αντίθετα, με ρητή διάταξη της Διακήρυξης ορίζεται ότι η υπογραφή της σύμβασης με τον ανάδοχο από τον Υπουργό έχει αποδεικτικό χαρακτήρα. Κατά συνέπεια, αρμοδίως η ΕΕΕΠ εξέδωσε την προσβαλλόμενη πράξη σχετικά με την αξιολόγηση των Φακέλων Δικαιολογητικών Συμμετοχής των διαγωνιζομένων στον διαγωνισμό, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα είναι αβάσιμα. Και υπό την εκδοχή, άλλωστε, ότι η ΕΕΕΠ δεν συνιστά την αναθέτουσα αρχή της σύμβασης, αλλά εισηγείται στον Υπουργό Οικονομικών την ανάθεσή της στον επιλεγέντα ανάδοχο, σύμφωνα με το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και τις οικείες διατάξεις, την αποφασιστική αρμοδιότητα για την ολοκλήρωση ειδικά του επίμαχου σταδίου του διαγωνισμού (αξιολόγηση των δικαιολογητικών συμμετοχής) την έχει, χωρίς αμφιβολία, μόνον η ΕΕΕΠ. Εν όψει της αρχής του επικαίρου προσβολής των σχετικών με τις διαγωνιστικές διαδικασίες πράξεων, κατά την οποία σε προδικαστική προσφυγή υπόκεινται οι βλαπτικές πράξεις, όχι μόνο της αρχής που εκδίδει την κατακυρωτική απόφαση, αλλά όλων των οργάνων του διαγωνισμού, όταν ασκούν αποφασιστική και όχι γνωμοδοτική ή άλλη αρμοδιότητα (πρβλ. ΣτΕ ΕΑ 63/2012, 305/2011), η σχετική με το στάδιο αυτό απόφαση της ΕΕΕΠ δεν στερείται εκτελεστότητας (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 92/2014, σκέψη 5, 373/2013, σκ. 3, 323/2012 κ.ά.) και νομίμως προσβάλλεται με προδικαστική προσφυγή. Επί πλέον η ΑΕΠΠ έκρινε ότι  ο λόγος αυτός προεβάλετο και απαραδέκτως, ελλείψει εννόμου συμφέροντος, διότι, υπό την εκδοχή ότι ήταν βάσιμος, η προσφυγή της αιτούσας θα ήταν απαράδεκτη ως στρεφόμενη κατά μη εκτελεστής πράξης (πρβλ. ΣτΕ 421/2014). Με τον εξεταζόμενο λόγο ακυρώσεως η αιτούσα επαναφέρει τους ισχυρισμούς που είχε προβάλει με την προδικαστική προσφυγή, ήτοι ότι από τις διατάξεις του ν. 4512/2018 προέκυπτε ότι ο Υπουργός Οικονομικών έχει την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής, η δε ΕΕΕΠ έχει βάσει των αυτών διατάξεων την αρμοδιότητα να αξιολογήσει τις προσφορές, εκφέροντας ιδία κρίση επί της αξιολογήσεως που διενήργησε η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού, πράγμα, όμως, που δεν συνέβη εν προκειμένω, και περαιτέρω να εισηγηθεί απλώς στον Υπουργό την αποδοχή ή την απόρριψή τους.

 

17. Επειδή, η λειτουργία των καζίνο διεπόταν από το σύστημα ρυθμίσεων του ν. 2206/1994 (Α´ 62), το οποίο καθιέρωνε συγκεκριμένο αριθμό αδειών, προβλέποντας, ειδικότερα, την παραχώρηση 14 αδειών, εκ των οποίων δύο στην Αττική, μία για το (υφιστάμενο, κατά τον χρόνο δημοσίευσης του νόμου) καζίνο Πάρνηθας και μία εκτός των ορίων του Δήμου Αθηναίων. Κατά το σύστημα ρυθμίσεων του νόμου αυτού, οι άδειες παραχωρούνταν με απόφαση του Υπουργού Τουρισμού κατόπιν διεθνούς πλειοδοτικού διαγωνισμού, ο οποίος προκηρυσσόταν με απόφαση του ίδιου Υπουργού. Η διαγωνιστική διαδικασία, όμως, δεν κατέληγε στην σύναψη συμβάσεων παραχωρήσεως, αλλά στην έκδοση των ως άνω υπουργικών αποφάσεων παραχωρήσεως. Ακολούθως, και μετά την έναρξη των διαδικασιών για την αξιοποίηση του Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού - Αγίου Κοσμά (με τους ν. 3985/2011, 4062/2012 και 4422/2016), οπότε και άρχισε να διαμορφώνεται η ιδέα για την δημιουργία καζίνο εντός της ζώνης ανάπτυξης του εν λόγω ακινήτου, το πάγιο σύστημα ρυθμίσεων του ν. 2206/1994 τροποποιήθηκε με το άρθρο 109 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240), προκειμένου να ρυθμισθεί ειδικά το ζήτημα της αδειοδότησης του καζίνο αυτού. Ειδικότερα, με την παρ. 1 του εν λόγω άρθρου προσετέθη ιβ´ περίπτωση στο τέλος της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2206/1994 ως εξής: «ιβ. Με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών χορηγείται μία (1) άδεια λειτουργίας καζίνο εντός της περιοχής του Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού - Αγίου Κοσμά, όπως η περιοχή αυτή ορίζεται στην παράγραφο 1 του άρθρου 2 του ν. 4062/2012 (Α΄ 70)». Περαιτέρω, με την παρ. 2 του ως άνω άρθρου 109 προσετέθη στην παρ. 7 του άρθρου 1 του ν. 2206/1994 το εξής εδάφιο: «Για την χορήγηση άδειας λειτουργίας καζίνο εντός του Μητροπολιτικού Πόλου Ελληνικού - Αγίου Κοσμά διεξάγεται διεθνής πλειοδοτικός διαγωνισμός, με προκήρυξη του Υπουργού Οικονομικών. Με όμοια απόφαση ρυθμίζονται οι λεπτομέρειες διεξαγωγής του διαγωνισμού, όπως η σύσταση και συγκρότηση Επιτροπής Διαγωνισμού, ο τρόπος και τα κριτήρια αξιολόγησης και άλλες λεπτομέρειες που αφορούν στην εν γένει διαδικασία, το χρονοδιάγραμμα και την κατακύρωση. Η προκήρυξη του διαγωνισμού και η άδεια περιλαμβάνει πλαίσιο τεχνικών προδιαγραφών για την ανάπτυξη και τη λειτουργία καζίνο, λαμβανομένων υπ’ όψιν του Σχεδίου Γενικής Διάταξης και του χρόνου λειτουργίας του καζίνο». Τέλος, με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου 109 αντικαταστάθηκε η παρ. 4 του άρθρου 1 του ν. 2206/1994 ως εξής: «Η ακριβής θέση κάθε καζίνο, μέσα στα όρια των ανωτέρω περιοχών, η έγκριση των κτιριακών εγκαταστάσεων, η ημερομηνία έναρξης λειτουργίας τους, καθώς και κάθε άλλο σχετικό με την άδεια λειτουργίας των καζίνο θέμα, ρυθμίζεται ή και τροποποιείται με απόφαση της Ε.Ε.Ε.Π., κατά την κρίση της, εκτός εάν άλλως προβλέπεται στον παρόντα νόμο. Σε περίπτωση μετεγκατάστασης, με την ίδια απόφαση δύνανται να τροποποιούνται, πλέον των ανωτέρω, το ειδικό ετήσιο τέλος της παραγράφου 9 του άρθρου 2 καθώς και τα αντισταθμιστικά οφέλη, τα οποία συμβατικά έχουν αναλάβει να παρέχουν τα καζίνο προ της μετεγκατάστασής τους, λαμβάνοντας υπόψη τυχόν υπεραξία που δημιουργείται για την επιχείρηση καζίνο από τη μετεγκατάσταση αυτή. Οι χορηγούμενες άδειες είναι οριστικές και δεν επιτρέπεται η χορήγηση προσωρινών αδειών ή οποιαδήποτε λειτουργία της επιχείρησης κατά παρέκκλιση από τους όρους που ορίζονται στην άδεια». Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι με τις διατάξεις του άρθρου 109 του ν. 4446/2016 ρυθμίσθηκαν κατά τρόπο ειδικό τα θέματα της αδειοδότησης του καζίνο στον Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού - Αγίου Κοσμά, χωρίς ωστόσο να μεταβληθεί το πάγιο, έως τότε, σύστημα αδειοδότησης, το οποίο στηριζόταν αποκλειστικά στην χορήγηση αδειών και όχι στην σύναψη συμβάσεων. Η κύρια διαφορά συνίσταται στην μεταβολή της αρμοδιότητας για την έκδοση της σχετικής άδειας, η οποία μεταβιβάσθηκε στον Υπουργό Οικονομικών. Στην συνέχεια, όμως, με τις διατάξεις των άρθρων 357-378 του ν. 4512/2018 θεσπίσθηκε νέο σύστημα παραχώρησης αδειών εκμετάλλευσης καζίνο. Ειδικότερα, η διαδικασία επιλογής παραχωρησιούχων περιγράφεται στην διάταξη του άρθρου 361 του νόμου αυτού, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με τις διατάξεις των παρ. 6 κ.ε. του άρθρου 80 του ν. 4582/2018, με την οποία ορίζονται τα εξής: «1. Η επιλογή του παραχωρησιούχου νέας άδειας καζίνο γίνεται από τον Υπουργό Οικονομικών κατόπιν διεθνούς πλειοδοτικού διαγωνισμού που διεξάγεται από την ΕΕΕΠ. Εντός ενενήντα (90) ημερών “από την πράξη κατακύρωσης” εκδίδεται στο όνομα του παραχωρησιούχου άδεια ίδρυσης και λειτουργίας καζίνο από τον Υπουργό Οικονομικών, μετά από εισήγηση της ΕΕΕΠ (όπως η παρ. 1 ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 80 παρ. 6 του ν. 4582/2018, Α΄ 208). 2. ... 3. Με απόφαση της ΕΕΕΠ καθορίζονται οι όροι και οι προϋποθέσεις διεξαγωγής του διαγωνισμού. Κατά τη διαδικασία προετοιμασίας και διενέργειας του διαγωνισμού εφαρμόζονται οι διατάξεις του ν. 4413/2016 (όπως η παρ. 3 ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 80 παρ. 7 του ν. 4582/2018). 4. ... 5. ... 6. ... 7. Η επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων διενεργείται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147) και το άρθρο 39 του ν. 4413/2016. 8. ... 9. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Ανάπτυξης, Οικονομικών και Τουρισμού συγκροτείται η επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού, η οποία αποτελείται από ένα μέλος Δ.Ε.Π. Νομικού ή Οικονομικού Τμήματος Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος της χώρας ως Πρόεδρο, μετά από πρόταση του Υπουργού Οικονομικών, κατόπιν εισήγησης της ΕΕΕΠ, έναν διευθυντή του Υπουργείου Οικονομικών, μετά από πρόταση του Υπουργού Οικονομικών, έναν διευθυντή του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, μετά από πρόταση του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης, έναν διευθυντή του Υπουργείου Τουρισμού, μετά από πρόταση του Υπουργού Τουρισμού και έναν διευθυντή της ΕΕΕΠ, μετά από πρόταση του Προέδρου της. Η γραμματεία της επιτροπής στελεχώνεται από υπαλλήλους της ΕΕΕΠ μετά από πρόταση του Προέδρου της επιτροπής. Τη διοικητική υποστήριξη της επιτροπής διασφαλίζει η ΕΕΕΠ. Με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών καθορίζεται η αποζημίωση των μελών της επιτροπής διενέργειας του διαγωνισμού και της γραμματείας της. Η αποζημίωση βαρύνει τον προϋπολογισμό της ΕΕΕΠ. Οι αποφάσεις της Επιτροπής λαμβάνονται εφ’ όσον είναι παρόντα όλα τα μέλη της. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 13 έως 15 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2690/1999 (Α΄ 45) (όπως η παρ. 9 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 80 παρ. 14 του ν. 4582/2018). 10. ... 11. Εντός τριών (3) μηνών από την έκδοση της απόφασης επιλογής του παραχωρησιούχου, και πριν την έκδοση της άδειας λειτουργίας ΕΚΑΖ, συνάπτεται η σύμβαση παραχώρησης μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Υπουργό Οικονομικών, και του πλειοδότη, η οποία αποτυπώνει τους όρους λειτουργίας της επιχείρησης ως ΕΚΑΖ και της επένδυσης που πρέπει να διενεργηθεί, τις υποχρεώσεις που έχει αναλάβει ο πλειοδότης με το διαγωνισμό, ή κρίνονται αναγκαίες από την αναθέτουσα αρχή προς υλοποίηση της επένδυσης, και, εν γένει, την εκπλήρωση των όρων της (όπως η παρ. 11 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 80 παρ. 15 του ν. 4582/2018). 12. Η ΕΕΕΠ εκφέρει γνώμη ως προς τους όρους της σύμβασης παραχώρησης, πριν από την υπογραφή της, σε σχέση με εποπτικά και λειτουργικά θέματα της εταιρίας. 13. ... 14. ... 15. Με την επιφύλαξη των θεμάτων τα οποία ρυθμίζονται με την κοινή υπουργική απόφαση της περίπτωσης β΄ της παραγράφου 12, με απόφαση της ΕΕΕΠ δύναται να ρυθμίζεται κάθε άλλο ειδικό θέμα και λεπτομέρεια για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος άρθρου». Εξάλλου, στην παρ. 6 του άρθρου 377 (Καταργούμενες, τροποποιούμενες και μεταβατικές διατάξεις) του ν. 4512/2018 ορίζεται ότι: «[ε]ιδικώς για την άδεια του στοιχείου ιβ΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2206/1994, (που αφορά το καζίνο εντός της περιοχής του πρώην αεροδρομίου Ελληνικού) το οποίο αριθμήθηκε ως στοιχείο α΄ της νέας παραγράφου 2 του ιδίου άρθρου και το πρώτο της εδάφιο αντικαταστάθηκε με την παράγραφο 2 του παρόντος άρθρου, ο πλειοδοτικός διαγωνισμός για την επιλογή του παραχωρησιούχου νέας άδειας καζίνο διενεργείται από τον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος δύναται να αναθέσει τη διενέργεια μέρους ή όλου του πλειοδοτικού διαγωνισμού στην ΕΕΕΠ. Για τη διενέργεια του πλειοδοτικού διαγωνισμού εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του άρθρου 362. Όπου στο τελευταίο άρθρο γίνεται λόγος για την ΕΕΕΠ ως αρχή που διενεργεί τον πλειοδοτικό διαγωνισμό, για την περίπτωση του διαγωνισμού του στοιχείου α΄ της νέας παρ. 2 του άρθρου 1 του ν. 2206/1994 ως αναθέτουσα αρχή νοείται ο Υπουργός Οικονομικών».  Συγκεκριμένα, κατά την διάταξη αυτή η επιλογή των παραχωρησιούχων γινόταν αρχικά κατόπιν επιλογής του Υπουργού Οικονομικών μέσω πλειοδοτικού διαγωνισμού, ο οποίος ολοκληρώνεται με την έκδοση πράξης κατακύρωσης (για την οποία δεν ορίζεται το αρμόδιο όργανο) και την χορήγηση άδειας ίδρυσης και λειτουργίας καζίνο, την οποία επίσης εκδίδει ο Υπουργός Οικονομικών (σύμφωνα και με τα οριζόμενα στο άρθρο 357 του ν. 4512/2018), κατόπιν εισήγησης της ΕΕΕΠ (άρθρο 361 παρ. 1). Ενδιαμέσως συνάπτεται σύμβαση μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών, και τον παραχωρησιούχο (άρθρο 361 παρ. 11 και άρθρο 357 παρ. 5), με την ΕΕΕΠ να εκφέρει γνώμη επί των συμβατικών όρων (άρθρο 361 παρ. 12). Οι όροι και οι προϋποθέσεις διεξαγωγής του διαγωνισμού, η προετοιμασία και η διενέργεια του οποίου διέπεται από τις διατάξεις του ν. 4413/2016, καθορίζονται με απόφαση της ΕΕΕΠ (άρθρο 361 παρ. 3), το δε ελάχιστο περιεχόμενο της προκήρυξης, την οποία συντάσσει και εγκρίνει η ΕΕΕΠ κατά τα οριζόμενα στην παρ. 3 του άρθρου 357 του ν. 4512/2018, ορίζεται στην παρ. 6 του άρθρου 361. Η επιλογή και ποιοτική αξιολόγηση των υποψηφίων διενεργείται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 και στο άρθρο 39 του ν. 4413/2016 (άρθρο 361 παρ. 7), περί δυνητικών λόγων αποκλεισμού, στα οποία ορίζεται ότι αρμόδιες για τον αποκλεισμό οικονομικού φορέα είναι οι αναθέτουσες αρχές. Η Επιτροπή Διενέργειας Διαγωνισμού συγκροτείται με κοινή υπουργική απόφαση (αντί με απόφαση της ΕΕΕΠ, όπως αρχικά προβλεπόταν). Πάντως, στις ως άνω διατάξεις δεν προσδιορίζεται ρητώς η αναθέτουσα αρχή, πλην από τις διατάξεις των άρθρων 366 παρ. 2 και 367 παρ. 2 περί απόφασης έναρξης λειτουργίας ΕΚΑΖ (δηλαδή του νομικού προσώπου που συνιστά ο παραχωρησιούχος για να ασκήσει την κατά παραχώρηση δραστηριότητα) προέκυπτε ότι η αναθέτουσα αρχή δεν ταυτιζόταν με την ΕΕΕΠ, ως τέτοια δε εννοείτο ο Υπουργός Οικονομικών. Περαιτέρω, και ενόψει του γεγονότος ότι για την άδεια εκμετάλλευσης καζίνο στον Μητροπολιτικό Πόλο Ελληνικού - Αγίου Κοσμά προβλεπόταν, με το άρθρο 109 του ν. 4446/2016, ειδική διαγωνιστική διαδικασία, στο πλαίσιο της οποίας ο Υπουργός Οικονομικών εξέδιδε προκήρυξη και απόφαση συγκρότησης της Επιτροπής Διενέργειας του διαγωνισμού και, τέλος, χορηγούσε την άδεια στον επιλεγέντα οικονομικό φορέα χωρίς σύναψη σύμβασης και, κατ’ επέκταση, χωρίς απόφαση κατακύρωσης, με τις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 377 παρ. 6 του ν. 4512/2018 παρασχέθηκε στον Υπουργό Οικονομικών η δυνατότητα είτε να διενεργήσει τον διαγωνισμό ο ίδιος είτε να αναθέσει την διενέργειά του στην ΕΕΕΠ. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι ο Υπουργός Οικονομικών δύναται είτε να προβεί ο ίδιος στην προκήρυξη και στην διενέργεια του διαγωνισμού, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 109 του ν. 4446/2016, είτε να αναθέσει την προκήρυξη και την διενέργεια του διαγωνισμού στην ΕΕΕΠ. Σε κάθε περίπτωση, όμως, διατηρεί την ιδιότητα της αναθέτουσας αρχής, και συγκεκριμένα της κεντρικής κυβερνητικής αρχής, κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν. 4412/2016, χωρίς το γεγονός αυτό να συνεπάγεται ότι η ΕΕΕΠ στερείται αποφασιστικής αρμοδιότητας κατά την διενέργεια του διαγωνισμού, η οποία κατά την συγκεκριμένη Διακήρυξη περιλαμβάνει, πέραν της έγκρισης των πρακτικών της Επιτροπής Διενέργειας του Διαγωνισμού (όρος 3.1.2.β), την κατακύρωση του αποτελέσματος (όροι 3.2.3 in fine και 3.3), ακόμη και την ματαίωση του διαγωνισμού (3.5). Πράγματι, από τον ορισμό της αναθέτουσας αρχής στο άρθρο 6 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ (άρθρο 3 του ν. 4413/2016), κατά τον οποίο οι αναθέτουσες αρχές «αναθέτουν σύμβαση παραχώρησης για την άσκηση μίας από τις εν λόγω δραστηριότητες», ουδόλως προκύπτει υποχρέωση έκδοσης εκτελεστών πράξεων από αυτές σε όλα τα στάδια της διαγωνιστικής διαδικασίας. Επιπλέον, στο άρθρο 67 του ν. 4413/2016, με τίτλο «όργανα διαδικασιών σύναψης συμβάσεων παραχώρησης», ορίζονται τα εξής: «1. Τα όργανα τα οποία είναι αρμόδια για τη διενέργεια των διαδικασιών ανάθεσης και εκτέλεσης συμβάσεων παραχώρησης του παρόντος νόμου διακρίνονται σε όργανα με γνωμοδοτική αρμοδιότητα (“γνωμοδοτικά όργανα”) και όργανα με αποφασιστική αρμοδιότητα (“αποφαινόμενα όργανα”). 2. Με απόφαση του κατά περίπτωση αρμοδίου Υπουργού ή των αρμοδίων οργάνων διοικήσεως της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα, σύμφωνα με τις ιδρυτικές και καταστατικές τους διατάξεις, κατά περίπτωση, μπορεί να ορίζονται τα αποφαινόμενα όργανα αυτών. 3. Αποφαινόμενα όργανα που έχουν καθοριστεί βάσει προϊσχυουσών διατάξεων ή με προγενέστερες διοικητικές πράξεις ή αποφάσεις διατηρούν τις αρμοδιότητές τους και ασκούν τα καθήκοντά τους μέχρι την έκδοση της απόφασης της παραγράφου 2. 4. Τα καθήκοντα και οι αρμοδιότητες των αποφαινόμενων οργάνων της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα ασκούνται σύμφωνα με τις διατάξεις που διέπουν την οργάνωση και τη λειτουργία τους. 5. Τα γνωμοδοτικά όργανα εισηγούνται προς τα αποφαινόμενα όργανα για κάθε θέμα της αρμοδιότητάς τους προκειμένου τα τελευταία να αποφασίσουν σχετικά. Τα γνωμοδοτικά όργανα μπορούν να είναι είτε μονομελή είτε συλλογικά. 6. Ως γνωμοδοτικό όργανο στο στάδιο ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης ορίζονται: α) Επιτροπή ή επιτροπές για τη διενέργεια των διαδικασιών ανάθεσης και την αξιολόγηση των αποτελεσμάτων αυτής, όπως αυτές περιγράφονται στα τεύχη διαγωνισμού του άρθρου 36. Ενδεικτικά, η εκάστοτε αρμόδια επιτροπή αποσφραγίζει και αξιολογεί τις αιτήσεις συμμετοχής ή προσφορές των υποψηφίων και προσφερόντων, ελέγχει την καταλληλότητα αυτών για τη συμμετοχή τους στη διαδικασία ανάθεσης, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 39, περιορίζει τον αριθμό των υποψηφίων ή προσφερόντων, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παράγραφο 3 του άρθρου 38, ελέγχει και αξιολογεί τις προσφορές και διαπραγματεύεται με τους προσφέροντες ή υποψηφίους, σύμφωνα με τη διαδικασία που καθορίζεται στα τεύχη διαγωνισμού, εισηγείται τον αποκλεισμό των υποψηφίων ή προσφερόντων από τη διαδικασία ανάθεσης, αξιολογεί τις υποβληθείσες προσφορές, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 45 και τους όρους των τευχών διαγωνισμού, εισηγείται την απόρριψη προσφορών, την κατακύρωση των αποτελεσμάτων της διαδικασίας ανάθεσης, τη σταδιακή αποδέσμευση των εγγυήσεων συμμετοχής, τη ματαίωση της διαδικασίας ανάθεσης και γνωμοδοτεί για κάθε άλλο θέμα που ανακύπτει κατά τη διαδικασία ανάθεσης». Εν προκειμένω, η ΕΕΕΠ αποτελεί μεν, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 28 του ν. 4002/2011 (Α΄ 180) όπως ισχύει, ανεξάρτητη αρχή με νομική προσωπικότητα, πλην από την οικονομία των ρυθμίσεων αυτών συνάγεται ότι υπάγεται στην, εν ευρεία εννοία, εποπτεία του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος είναι αποκλειστικός αρμόδιος για την ρύθμιση πλήθους θεμάτων που αφορούν την οργάνωση και λειτουργία της. Επομένως, η ΕΕΕΠ συνιστά αποφαινόμενο όργανο της αναθέτουσας αρχής, δηλαδή του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος είναι, κατά τα λοιπά, αρμόδιος για την σύναψη της σύμβασης και την χορήγηση της άδειας ίδρυσης και λειτουργίας καζίνο, ενέργειες που απορρέουν από την ιδιότητά του ως αναθέτουσας αρχής. Από όλα τα ανωτέρω παρέπεται ότι η προσβαλλόμενη εν προκειμένω απόφαση της ΕΕΕΠ συνιστά εκτελεστή πράξη αποφαινόμενου οργάνου αναθέτουσας αρχής, αυτοτελώς προσβαλλόμενη με αίτηση ακυρώσεως, δεδομένου ότι η εν λόγω αρχή ( ΕΕΕΠ) είναι αρμόδια κατά τον νόμο για την διενέργεια του διαγωνισμού, η οποία περιλαμβάνει τα στάδια από την προκήρυξη έως την επιλογή του παραχωρησιούχου, στον οποίο κατακυρώνεται το αντικείμενο του διαγωνισμού με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος αποτελεί κατά τον νόμο και την διακήρυξη την αναθέτουσα αρχή. Αντίθετη εκδοχή, πέραν του ότι θα καθιστούσε την υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως απαράδεκτη στο μέτρο που με αυτή ζητείται η ακύρωση μη εκτελεστής πράξεως, θα οδηγούσε στο άτοπο συμπέρασμα της ακυρότητας του συνόλου της διαγωνιστικής διαδικασίας, δεδομένου ότι η προκήρυξή του έχει χωρήσει από την ΕΕΕΠ και όχι από τον Υπουργό Οικονομικών, όπως ορίζεται στις επίμαχες διατάξεις του άρθρου 109 του ν. 4446/2016, τις οποίες η αιτούσα θεωρεί ευθέως εφαρμοστέες στο σύνολό τους. Εξάλλου, για τον ίδιο λόγο η ΕΕΕΠ δεν υποχρεούτο να προβεί η ίδια σε αξιολόγηση το πρώτον των δικαιολογητικών των διαγωνιζομένων, όπως αβασίμως προβάλλεται από την αιτούσα, εφ’ όσον αρμόδια για την αξιολόγηση αυτή ήταν η Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού. Υπό τα δεδομένα αυτά, η κρίση της ΑΕΠΠ, με την οποία απορρίφθηκε ο σχετικός λόγος της προδικαστικής προσφυγής, είναι νόμιμη. Και τούτο ανεξαρτήτως του ότι σε κάθε περίπτωση, ο ίδιος λόγος θα απορριπτόταν και ως απαραδέκτως προβαλλόμενος στο παρόν στάδιο της διαδικασίας, κατά το μέρος του εκείνο με το οποίο πλήσσεται η νομιμότητα της Διακήρυξης, δεδομένου ότι από τους προεκτεθέντες όρους της προκύπτει η αρμοδιότητα της ΕΕΕΠ να εκδίδει εκτελεστές πράξεις σχετικές με τον επίμαχο διαγωνισμό, η δε αιτούσα ουδέποτε αμφισβήτησε επικαίρως, με άσκηση προδικαστικής προσφυγής και αίτηση αναστολής κατά της Διακήρυξης, την νομιμότητά τους, αλλά, αντιθέτως, μετέσχε στον διαγωνισμό χωρίς να διατυπώσει σχετική επιφύλαξη (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 16/2011 σκ. 11, 227/2012 σκ. 6, 58/2019 σκ. 10, 298/2019 σκ. 10).

 

18. Επειδή, με τον επόμενο λόγο προβάλλεται ότι, κατά παραβίαση των αρχών της αμεροληψίας και των κανόνων του ενωσιακού και εθνικού δικαίου περί δημοσίων συμβάσεων που ρυθμίζουν τα της σύγκρουσης συμφερόντων, η ΑΕΠΠ απέρριψε τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, με τον οποίο η τελευταία είχε ζητήσει την ακύρωση της διαδικασίας αλλά και της απόφασης της ΕΕΕΠ, τόσο κατά το σκέλος της που αποκλείει από την συνέχιση της διαδικασίας την ίδια όσο και κατά το σκέλος της που κρίνει αποδεκτή την προσφορά της ένωσης INSPIRE ATHENS εν όψει του ότι, όπως είχε ισχυρισθεί, υφίστατο σύγκρουση συμφερόντων και παραβίαση των αρχών της αμεροληψίας, την οποία επεσήμανε πολύ πριν από την έκδοση της  αποφάσεως της ΕΕΕΠ και, πάντως, σε όλα τα στάδια της ενώπιον της ΑΕΠΠ διαδικασίας. Ειδικότερα, κατά τους ισχυρισμούς της, η σύγκρουση προκαλείτο από το γεγονός ότι η ΕΕΕΠ προσέλαβε ως νομικό σύμβουλο την δικηγορική εταιρεία KLC, η οποία όχι απλώς συμμετείχε στην σύνταξη της προκήρυξης, αλλά και παρέσχε νομικές συμβουλές τόσο στην Επιτροπή Διενέργειας του Διαγωνισμού που εισηγήθηκε όσο και στην ίδια την ΕΕΕΠ που αποφάσισε για όλα τα υπό αμφισβήτηση θέματα του σταδίου των «δικαιολογητικών συμμετοχής», τα οποία κρίθηκαν εις βάρος της αιτούσας, είτε αφορούσαν την ίδια είτε την INSPIRE ATHENS. Η ως άνω δικηγορική εταιρεία, όμως, κατά την αιτούσα διατηρούσε και διατηρεί πολυετή επαγγελματική συνεργασία με το μέλος της ένωσης INSPIRE  ATHENS με τον διακριτικό τίτλο ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και τις θυγατρικές της, στις οποίες παρείχε νομικές συμβουλές και τις εκπροσωπούσε σε δικαστικές και εξώδικες διαδικασίες, περιλαμβανομένων και υποθέσεων ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, μέχρι την προκήρυξη του επίδικου διαγωνισμού, ενώ για μια τουλάχιστον από τις θυγατρικές της, την ΤΕΡΝΑ Α.Ε., η επαγγελματική τους συνεργασία συνεχίσθηκε παράλληλα με την διενέργεια του επίδικου διαγωνισμού. Συγκεκριμένα, από στοιχεία που έθεσε στην δημοσιότητα η ίδια η KLC προέκυπτε, κατά την αιτούσα, ότι από το 2008 μέχρι το 2019, η ως άνω δικηγορική εταιρεία παρείχε υπηρεσίες στην ίδια την «ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε.» (ειδικότερα κατά τα έτη 2010, 2012, 2013, 2015, 2017-2018) και όχι μόνο σε εταιρείες του ομίλου (λ.χ. για οικιστικές, εμπορικές και νοσοκομειακές κατασκευές στην Βόρεια Αφρική και Μέση Ανατολή, 2012, αλλά και για την κατασκευή του νέου αεροδρομίου Ηρακλείου, 2015 και 2017-2018), γεγονός που η KLC έμμεσα αναγνωρίζει σ’ ένα σημείο της απάντησης που έδωσε στις 23.12.2019 σε σχετική ερώτηση της ΕΕΕΠ, αφού γράφει ότι δεν έχει επαγγελματικές σχέσεις με την ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. «μετά την υπογραφή της σύμβασής της με την ΕΕΕΠ» (σελ. 4), μετά δηλαδή τις 19.6.2018, άρα αποδέχεται ότι είχε κατά το προηγούμενο διάστημα. Από την ημερομηνία όμως εκείνη και εντεύθεν η ΚLC ήταν ταυτόχρονα νομικός σύμβουλος της ΕΕΕΠ και είχε ως πελάτη της (λχ. για το έργο του νέου αεροδρομίου Ηρακλείου, όπως αναγράφεται στο «Legal 500») την μετέπειτα υποψήφια του επίδικου διαγωνισμού ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε.. Κυρίως, όμως, η συνέχιση της επαγγελματικής συνεργασίας ακόμη και μετά την δημοσίευση της Διακήρυξης συνομολογείται από την ίδια την INSPIRE ATHENS, η οποία με την από 17.12.2019 επιστολή της προς την ΕΕΕΠ αναγνωρίζει ειδικότερα εκπροσώπηση της ΤΕΡΝΑ Α.Ε. από την KLC ενώπιον του ΣτΕ στις 19.3.2019 και μάλιστα σε υπόθεση αφορώσα δημόσια σύμβαση, καθώς και εκπροσώπησή της ακόμη και σήμερα σε υπόθεση αναγκαστικής εκτέλεσης αποφάσεως του Αρείου Πάγου, με αμυντικό απλώς ισχυρισμό ότι δεν επρόκειτο για την ίδια την υποψήφια, αλλά για θυγατρική της. Η ΑΕΠΠ απέρριψε τον λόγο αυτό, κατά πρώτον, ως αλυσιτελή, με το σκεπτικό ότι, και αν ήθελε κριθεί ότι συντρέχει κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων στο πρόσωπο της ένωσης INSPIRE ATHENS και του νομικού συμβούλου της ΕΕΕΠ, πέραν των τυχόν σε βάρος της συμμετέχουσας ένωσης συνεπειών, τότε μόνον η διαγωνιστική διαδικασία και, κατ’ επέκταση, η προσβαλλόμενη απόφαση μπορεί να πάσχει λόγω έλλειψης αμεροληψίας και παράβασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αν η απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας δεν στηρίζεται σε λόγους που από δέσμια αρμοδιότητα οδηγούν σε αποκλεισμό της ή αν μη νομίμως η ΕΕΕΠ ζήτησε διευκρινίσεις από την ένωση INSPIRE ATHENS επί στοιχείων και εγγράφων της προσφοράς της, ενώ θα έπρεπε να την απορρίψει άνευ ετέρου, περιπτώσεις όμως που, κατά την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης, δεν συντρέχουν. Εξάλλου, απαντώντας επί της ουσίας του λόγου της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας περί ύπαρξης κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, εξαιτίας της σχέσης της KLC με την ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., η ΑΕΠΠ έκρινε ότι δεν αποδείχθηκε ούτε ότι η δικηγορική εταιρεία KLC είχε και διατηρεί επαγγελματικό δεσμό με το μέλος της παρεμβαίνουσας ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., ούτε ότι με την ιδιότητά της ως νομικού συμβούλου της ΕΕΕΠ επί της διαγωνιστικής διαδικασίας μπορούσε να ασκήσει ουσιώδη επιρροή στις αποφάσεις της ΕΕΕΠ κατά την αξιολόγηση του φακέλου των δικαιολογητικών των υποψηφίων, ούτε προκύπτει ότι άσκησε τέτοια επιρροή. Συγκεκριμένα, από την από 23.12.2019 επιστολή της δικηγορικής εταιρείας KLC και την από 17.12.2019 επιστολή της INSPIRE ATHENS που, κατά την ΑΕΠΠ, δεν αντικρούσθηκαν αποδεδειγμένα από την αιτούσα, η εν λόγω δικηγορική εταιρεία δεν εκπροσωπεί ούτε παρέχει νομικές υπηρεσίες στην εταιρεία ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. μετά την υπογραφή της σύμβασής της με την ΕΕΕΠ. Κατά το παρελθόν, παρείχε νομικές υπηρεσίες όχι αυτοτελώς στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., αλλά σε κοινοπραξία, μέλος της οποίας με μικρότερο του 50% ποσοστό ήταν αρχικά η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., στο πλαίσιο της συμμετοχής της κοινοπραξίας στον διεθνή διαγωνισμό για το νέο αεροδρόμιο Ηρακλείου Κρήτης (Καστέλι), από την οποία κοινοπραξία, όμως, η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. αποχώρησε τον Οκτώβριο του 2016. Η αιτούσα, εξάλλου, δεν υποστήριξε ούτε προέκυψε ότι η KLC παρέσχε νομικές ή άλλες υπηρεσίες προς την ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. ειδικά σε σχέση με τον επίδικο διαγωνισμό, ούτε πριν ούτε και κατά την περίοδο της προετοιμασίας του, ούτε και πολύ περισσότερο μετά την υποβολή των προσφορών. Ο ισχυρισμός της, άλλωστε, περί σύγκρουσης συμφερόντων λόγω της παροχής νομικών υπηρεσιών της KLC σε τρίτα νομικά πρόσωπα, που ανήκουν στον όμιλο της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., απορρίφθηκε προεχόντως ως αόριστος αλλά και ως αβάσιμος, με το σκεπτικό ότι δεν προβλήθηκε συγκεκριμένα αν οι παρασχεθείσες υπηρεσίες παρέχονταν στις θυγατρικές εταιρείες της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., ένεκα του τυχόν υπάρχοντος συμβατικού δεσμού της KLC με την μητρική εταιρεία ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., καθώς και ότι ούτε οι σχέσεις της με τις θυγατρικές εταιρείες της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., που δεν συμμετέχουν στην συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία, επιτρέπεται να αποδίδονται στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., ενόψει της αρχής της αυτοτέλειας των νομικών προσώπων (με αναφορά στις ΕΑ ΣτΕ 781/2007 σκ. 5, ΓενΔ ΕΕ T-457/10- Evropaïki Dynamiki κατά Επιτροπής σκ. 54, ΔΕΕ C-538/07- Assitur σκ. 30). Εξάλλου, ο νομικός σύμβουλος της ΕΕΕΠ για τον διαγωνισμό δεν προκύπτει ότι μπορεί να εξομοιωθεί με κάποιο από τα πρόσωπα του άρ. 35 παρ. 4 του ν. 4413/2016. Όπως, περαιτέρω, προέκυπτε από τις απόψεις της ΕΕΕΠ, τα στελέχη της KLC παρείχαν την γνώμη τους επί της ερμηνείας όρων της διακήρυξης στην επιτροπή του διαγωνισμού, όταν τους ζητήθηκε, και δεν συμμετείχαν σε καμία απόφαση της επιτροπής ή της ΕΕΕΠ, ούτε συμμετείχαν με γνώμη σε άλλα όργανα της διοίκησης ή ως μέλη ή ως προσωπικό των γνωμοδοτικών ή αποφασιστικών οργάνων της ΕΕΕΠ κατά την έννοια του άρθρου 35 παρ. 4 του ν. 4413/2016. Άλλωστε, η επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού συνιστά αυτοτελές και ανεξάρτητο όργανο, καθώς συγκροτήθηκε, κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 361 παρ. 9 του ν. 4512/2018, με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Ανάπτυξης, Οικονομικών και Τουρισμού, δεν τελεί δε σε ιεραρχική ή άλλη εξάρτηση από την ΕΕΕΠ, η οποία, ως διενεργούσα τον διαγωνισμό αρχή, παρέχει μόνον διοικητική υποστήριξη προς αυτήν. Όσα δε περί του αντιθέτου προέβαλε η αιτούσα απορρίφθηκαν ως αόριστα και αναπόδεικτα. Η προσβαλλόμενη απόφαση, τέλος, της ΕΕΕΠ αφορούσε το πέρας του σταδίου ελέγχου και αξιολόγησης των φακέλων των δικαιολογητικών συμμετοχής των διαγωνιζόμενων, συνεπώς δεν στηριζόταν σε πορίσματα υποκειμενικών κρίσεων των γνωμοδοτούντων οργάνων του διαγωνισμού, όπως ίσως να συνέβαινε αν αφορούσε την αξιολόγηση των φακέλων των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζόμενων, ενώ και ο αποκλεισμός της αιτούσας προήλθε εξαιτίας της μη συμμόρφωσής της με απαράβατους επί ποινή απόρριψης όρους της Διακήρυξης. Κατά συνέπεια, η απόφαση της ΕΕΕΠ να απορρίψει την προσφορά της αιτούσας δεν μπορούσε, κατά την ΑΕΠΠ, αντικειμενικά να αποτελέσει προϊόν επιρροής του νομικού της συμβούλου, αφού ελήφθη κατά δέσμια αρμοδιότητα. Σε κάθε περίπτωση, ανεξαρτήτως τυχόν άλλων πράξεων της αναθέτουσας αρχής προς θεραπεία της επικαλούμενης από την αιτούσα σύγκρουσης συμφερόντων, αν υπήρχε, η κατάσταση αυτή, συνιστώσα λόγο αποκλεισμού για την INSPIRE ATHENS, δεν θα οδηγούσε άνευ ετέρου στον αποκλεισμό της. Θα έπρεπε προηγουμένως να της δοθεί η δυνατότητα να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία της και, στην περίπτωση που η ΕΕΕΠ τα έκρινε επαρκή, δεν θα έπρεπε να αποκλεισθεί. Επί των ανωτέρω, η αιτούσα με την υπό κρίση αίτησή της προβάλλει ότι υφίστατο εν προκειμένω οπωσδήποτε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων εν όψει ιδίως της αποφάσεως του ΔΕΕ στην υπόθεση eVigilo, C-583/13, του 2015, που ανέτρεψε, κατά την άποψή της, την προγενέστερη νομολογία του ίδιου Δικαστηρίου που επικαλείται η ΑΕΠΠ, ενώ δεν μπορούσε να ληφθεί υπόψη και η νομολογία του ΔΕΕ περί της αρχής της αυτοτελείας των νομικών προσώπων που επίσης επικαλείται η αυτή Αρχή. Εξάλλου, και η απαρίθμηση των περιπτώσεων συγκρούσεως συμφερόντων στο  άρθρο 35 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ είναι ενδεικτική, η δε διάταξη του άρθρου 35 του ν. 4413/2016 που μετέφερε την Οδηγία στο εθνικό δίκαιο περιλαμβάνει και την συγκεκριμένη περίπτωση.

 

19. Επειδή, κατά το πρώτο σκέλος του ο ανωτέρω λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, δεδομένου ότι εκκινεί από εσφαλμένη αντίληψη ως προς τα κριθέντα από την ΑΕΠΠ κατά την απάντηση του προβληθέντος με την προδικαστική προσφυγή της αιτούσας λόγου. Ειδικότερα, η ΑΕΠΠ ερμήνευσε το σκέλος του λόγου αυτού της προδικαστικής προσφυγής ως έχοντα την έννοια ότι η κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων προκαλεί περαιτέρω, αυτοτελείς σε σχέση με την ίδια (την πλημμέλεια της σύγκρουσης), διαδικαστικές πλημμέλειες, εκτεινόμενες και πέραν της συμμετοχής στον διαγωνισμό του οικονομικού φορέα, με τον οποίο συνδέεται εκείνος που τελεί σε κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, και επιφέρουσες ακύρωση της διαγωνιστικής διαδικασίας. Οι αυτοτελείς αυτές πλημμέλειες συνίστανται α) στο γεγονός ότι η σύγκρουση συμφερόντων λειτουργεί εις βάρος του ανταγωνιστή του οικονομικού φορέα, τον οποίο αφορά η σύγκρουση, στο μέτρο που η αρχή που είναι επιφορτισμένη με την αξιολόγηση των δικαιολογητικών συμμετοχής ασκεί την σχετική διακριτική της ευχέρεια κατά τρόπο επιλεκτικό και β) στο γεγονός ότι η σύγκρουση συμφερόντων συνεπάγεται παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας κατά την αξιολόγηση των δικαιολογητικών συμμετοχής των διαγωνιζομένων. Προσδίδοντας αυτό το περιεχόμενο στον προβληθέντα λόγο της προδικαστικής προσφυγής, η ΑΕΠΠ τον απέρριψε ως αλυσιτελή και ως ερειδόμενο επί εσφαλμένης προϋπόθεσης: Ως αλυσιτελή, με την αιτιολογία ότι, εφ’ όσον οι ως άνω αυτοτελείς συνέπειες άγουν, κατά τα προβαλλόμενα, στην ακύρωση του διαγωνισμού, τελικώς βλάπτουν κατ’ αποτέλεσμα και τον θιγόμενο από την ύπαρξη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων. Ως ερειδόμενο επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, διότι: α) Η παραβίαση της αρχής της αμεροληψίας, και αληθής υποτιθέμενη, άγει στην επάνοδο του αποκλεισθέντος διαγωνιζομένου, εις βάρος του οποίου λειτουργεί η παραβίαση αυτή, μόνον εφ’ όσον τα αποφαινόμενα επί των δικαιολογητικών όργανα είχαν διακριτική ευχέρεια ως προς τον αποκλεισμό, την οποία και άσκησαν εις βάρος του κατά παραβίαση της ως άνω αρχής, περίπτωση όμως που δεν συντρέχει εν προκειμένω. Και τούτο, διότι ο αποκλεισμός της αιτούσας εχώρησε, ενόψει των πλημμελειών που διαπιστώθηκαν στα δικαιολογητικά συμμετοχής της, κατ’ ενάσκηση δέσμιας αρμοδιότητας. β) Παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και εφαρμογής ίσων κριτηρίων αξιολόγησης των προσφορών, της αρχής της διαφάνειας και της υποχρέωσης που απορρέει από την παρ. 3.1.2 (α) της Διακήρυξης, ως εκ του ότι η ΕΕΕΠ όφειλε να καλέσει την αιτούσα για διευκρινίσεις και συμπληρώσεις (εννοείται για την ισχύ της εγγυητικής επιστολής), όπως κάλεσε σχετικώς την INSPIRE ATHENS, αντί να την αποκλείσει για τους επικαλούμενους από την ΕΕΕΠ λόγους, ακόμη κι αν θεωρηθεί απότοκος της ύπαρξης κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, συντρέχει αν μη νομίμως η ΕΕΕΠ ζήτησε διευκρινίσεις από την ένωση INSPIRE ATHENS επί δικαιολογητικών συμμετοχής, ενώ θα έπρεπε να την απορρίψει άνευ ετέρου, περίπτωση η οποία δεν συντρέχει κατά την σχετική αιτιολογία της απόφασης της ΕΕΕΠ.    Από τα ανωτέρω εκτεθέντα συνάγεται ότι η ΑΕΠΠ έκρινε ότι, εάν δεν υφίσταται πράγματι παραβίαση των αρχών της αμεροληψίας και της ίσης μεταχείρισης, δεν είναι δυνατόν να αποδοθούν αυτές στην ύπαρξη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων. Τέλος, η ΑΕΠΠ έκρινε ότι είναι διάφορο το ζήτημα κατά πόσο συντρέχει εν προκειμένω σύγκρουση συμφερόντων που άγει σε αποκλεισμό της ένωσης INSPIRE ATHENS, το οποίο συνδέεται με την νομιμότητα της αιτιολογίας, με την οποία η ΕΕΕΠ απέρριψε την προβληθείσα από την αιτούσα ένσταση, και αποτέλεσε το αντικείμενο του ετέρου σκέλους του ιδίου λόγου της προδικαστικής προσφυγής, ο οποίος έτυχε επίσης απορριπτικής απάντησης από την ΑΕΠΠ.

 

20. Επειδή, κατά την διάταξη του άρθρου 361 παρ. 14 του ν. 4512/2018: “Για την προετοιμασία διενέργειας του διαγωνισμού, η ΕΕΕΠ μπορεί να αναθέτει σε ημεδαπά ή αλλοδαπά, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, με προσφυγή σε διαδικασία διαπραγμάτευσης, χωρίς δημοσίευση προκήρυξης, με ανάρτηση της πρόσκλησης στον ιστότοπό της και έναντι συνολικής αμοιβής μέχρι του ορίου της περίπτωσης β΄ του άρθρου 5 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει κάθε φορά, υπηρεσίες συμβούλων οποιασδήποτε ειδικότητας, όπως ιδίως, τεχνικού, νομικού, οικονομικού και συμβούλου οργάνωσης, επί ειδικών θεμάτων, που απαιτούνται για τη σύνταξη και κατάρτιση των συμβατικών τευχών, τον καθορισμό του ελαχίστου κατά περίπτωση τιμήματος, τη μεθοδολογία και τα κριτήρια αξιολόγησης των επενδυτικών σχεδίων, την αποτίμηση περιουσιακών στοιχείων, την προσέλκυση δυνητικών επενδυτών, καθώς και κάθε άλλο σχετικό θέμα. Οι σύμβουλοι δύνανται να συνδράμουν την Επιτροπή Διενέργειας του διαγωνισμού τόσο κατά την αξιολόγηση των προτάσεων, όσο και κατά την παρακολούθηση, επίβλεψη και τον έλεγχο της προόδου υλοποίησης των επενδυτικών σχεδίων, καθώς και των μελετών και έργων που αναλαμβάνουν οι παραχωρησιούχοι, μέχρι και την ολοκλήρωσή τους. Οι σχετικές δαπάνες βαρύνουν τον προϋπολογισμό της ΕΕΕΠ. Η ανάθεση καθηκόντων συμβούλου γίνεται με σύμβαση, στην οποία ορίζονται οι παρεχόμενες από τον σύμβουλο υπηρεσίες, οι όροι και προϋποθέσεις παροχής τους, η διάρκεια της σύμβασης και κάθε άλλη λεπτομέρεια για την εκτέλεσή της”. Περαιτέρω στο άρθρο 35 του ν. 4413/2016, με τίτλο «Καταπολέμηση της διαφθοράς και πρόληψη της σύγκρουσης συμφερόντων», με το οποίο ενσωματώθηκε στο εθνικό δίκαιο το άρθρο 35 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ, ορίζονται τα εξής: «1. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς λαμβάνουν τα ενδεδειγμένα μέτρα: α) … β) για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η διαφάνεια της διαδικασίας ανάθεσης και η ίση μεταχείριση όλων των υποψηφίων και προσφερόντων. 2. Κατά τη σύναψη συμβάσεων παραχώρησης σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται οι κανόνες των επομένων παραγράφων για την αποτελεσματική πρόληψη, τον εντοπισμό και την άμεση θεραπεία συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά τη διεξαγωγή διαδικασιών ανάθεσης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, της κατάρτισης τευχών διαγωνισμού, της επιλογής υποψηφίων και προσφερόντων και της ανάθεσης της σύμβασης, ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των οικονομικών φορέων. 3. Η έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων καλύπτει τουλάχιστον κάθε κατάσταση στην οποία οι κατηγορίες προσώπων που αναφέρονται στην παράγραφο 4 έχουν, άμεσα ή έμμεσα, χρηματοπιστωτικά, οικονομικά ή άλλα προσωπικά συμφέροντα τα οποία θα μπορούσαν να θεωρηθούν ότι θέτουν σε κίνδυνο την αμεροληψία και την ανεξαρτησία στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης. 4. Η σύγκρουση συμφερόντων αφορά κατ’ ελάχιστον τα ακόλουθα πρόσωπα: α) μέλη του προσωπικού της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα, συμπεριλαμβανομένων των μελών των αποφαινόμενων ή/και γνωμοδοτικών οργάνων, ή/και β) τον υπό οποιαδήποτε ιδιότητα επικεφαλής και τα μέλη των οργάνων διοίκησης της αναθέτουσας αρχής ή του αναθέτοντος φορέα ή/και γ) τους συζύγους και συγγενείς εξ αίματος ή εξ αγχιστείας, κατ’ ευθεία μεν γραμμή απεριορίστως, εκ πλαγίου δε έως και τέταρτου βαθμού των προσώπων των περιπτώσεων α΄ και β΄, τα οποία: γα) εμπλέκονται στη διαδικασία σύναψης σύμβασης παραχώρησης, συμπεριλαμβανομένου του σχεδιασμού και της προετοιμασίας της διαδικασίας, καθώς και της κατάρτισης των εγγράφων της σύμβασης παραχώρησης, ή/και γβ) μπορούν να επηρεάσουν την έκβασή της. 5. Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου, ως “συμφέροντα” νοούνται προσωπικά, οικογενειακά, οικονομικά, πολιτικά ή άλλα κοινά συμφέροντα με τους υποψηφίους ή προσφέροντες ή με τους υπεργολάβους αυτών ή, σε περίπτωση που ο υποψήφιος ή ο προσφέρων είναι ένωση οικονομικών φορέων, με οποιοδήποτε μέλος της ένωσης, συμπεριλαμβανομένων και αντικρουόμενων επαγγελματικών συμφερόντων, όπως ιδίως: α) Η συμμετοχή προσώπου της παραγράφου 3 στα όργανα διοίκησης ή διαχείρισης ενός οικονομικού φορέα, όταν ο εν λόγω οικονομικός φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης σύμβασης παραχώρησης που διενεργεί η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας. β) Η κατοχή από πρόσωπο των περιπτώσεων α΄ ή/και β΄ της παραγράφου 3, ποσοστού άνω του 0,5% των μετοχών, εταιρικών μεριδίων ή άλλης φύσης δικαιωμάτων επί του κεφαλαίου ενός οικονομικού φορέα, που επιτρέπουν στο μέλος αυτό να συμμετέχει στη διαχείριση των υποθέσεων του εν λόγω οικονομικού φορέα, όταν ο εν λόγω οικονομικός φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης σύμβασης παραχώρησης που διενεργεί η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας. γ) Η ύπαρξη κατά τη χρονική περίοδο, που έχει ως αφετηρία δώδεκα (12) μήνες πριν την έναρξη της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης παραχώρησης και λήξη την ημέρα σύναψης αυτής, συμβατικού δεσμού που αφορά είτε την παροχή εξηρτημένης εργασίας είτε την εκτέλεση έργου ή παροχή υπηρεσιών ή πώληση αγαθών μεταξύ ενός προσώπου των περιπτώσεων α΄ ή/και β΄ της παραγράφου 3, με έναν οικονομικό φορέα, όταν ο εν λόγω οικονομικός φορέας συμμετέχει στη διαδικασία σύναψης σύμβασης παραχώρησης που διενεργεί η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας. 6. Τα πρόσωπα που αναφέρονται στην παράγραφο 4 στοιχεία α΄ και β΄ υποχρεούνται να γνωστοποιήσουν τυχόν σύγκρουση συμφερόντων των ιδίων ή των συγγενικών τους προσώπων, υπό την έννοια της παραγράφου 4 στοιχείο γ΄, σε σχέση με οποιονδήποτε υποψήφιο ή προσφέροντα, από τη στιγμή που καθίστανται ενήμεροι για την εν λόγω σύγκρουση, προκειμένου η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας να είναι σε θέση να προβεί σε διορθωτικές ενέργειες, κατά τα οριζόμενα στην παράγραφο 7. Παράλληλα, οφείλουν να απέχουν από κάθε ενέργεια σχετική με τη διενέργεια της διαδικασίας σύναψης της σύμβασης παραχώρησης. 8. Η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας αποφαίνεται αιτιολογημένα επί της συνδρομής ή μη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων. Αν συντρέχει κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας ενημερώνει αμέσως την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. και λαμβάνει αμελλητί τα κατάλληλα μέτρα ούτως ώστε να αποφεύγονται τυχόν στρεβλώσεις του ανταγωνισμού και να διασφαλίζεται η ίση μεταχείριση όλων των oικονομικών φορέων. Τα εν λόγω μέτρα μπορεί να περιλαμβάνουν την εξαίρεση του συγκεκριμένου προσώπου από οποιαδήποτε συμμετοχή στη σχετική διαδικασία σύναψης σύμβασης παραχώρησης. Για την εξαίρεση του προηγουμένου εδαφίου εφαρμόζονται συμπληρωματικά προς τις διατάξεις του παρόντος άρθρου, οι παράγραφοι 4 και 5 του άρθρου 7 του Ν. 2690/1999 (Α΄ 45) για τις αναθέτουσες αρχές ή τους αναθέτοντες φορείς που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του. 9. Εάν μια σύγκρουση συμφερόντων είναι αδύνατον να θεραπευθεί με άλλον τρόπο, ο σχετικός υποψήφιος ή προσφέρων αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης παραχώρησης. 10. Όλες οι περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων που εντοπίσθηκαν και τα μέτρα που ελήφθησαν σύμφωνα με το παρόν άρθρο, τεκμηριώνονται σε χωριστή έκθεση, η οποία περιλαμβάνεται στο φάκελο της σύμβασης παραχώρησης του άρθρου 61 και αποστέλλεται στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. 11. Στα συμβατικά τεύχη προβλέπεται ότι, αν διαπιστωθεί παράβαση των ως άνω υποχρεώσεων εκ μέρους του παραχωρησιούχου ή των νομίμων εκπροσώπων του ή τελεσίδικη καταδίκη του παραχωρησιούχου ή προσώπου που είναι μέλος του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του παραχωρησιούχου ή έχει εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου για λογαριασμό του παραχωρησιούχου για τα εγκλήματα της παραγράφου 4 και της παραγράφου 7 του άρθρου 39, και με την επιφύλαξη της εφαρμογής της παραγράφου 9 του άρθρου 39, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας έχει το δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση παραχώρησης εις βάρος του παραχωρησιούχου». Στην διακήρυξη του διαγωνισμού, εξάλλου, στο άρθρο 2.2.4., με τίτλο «Λόγοι Αποκλεισμού», ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «…2.2.4.4. Αποκλείεται από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης της Σύμβασης Διαγωνιζόμενος σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες περιπτώσεις: … δ) εάν μια κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 35 παρ. 3 του ν. 4413/2016 δεν μπορεί να θεραπευθεί αποτελεσματικά με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα∙ … 2.2.4.7. Διαγωνιζόμενος ή Μέλος αυτού που εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 4 και 7 του άρθρου 39 του ν. 4413/2016 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. …». Στο άρθρο 39, τέλος, του ν. 4413/2016, ορίζονται μεταξύ άλλων τα εξής: «… 7. Επίσης, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να αποκλείει από τη συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα εάν πληρούται οποιαδήποτε από τις ακόλουθες προϋποθέσεις: … γ) εάν μία κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια της παραγράφου 3 του άρθρου 35 δεν μπορεί να θεραπευθεί με άλλα, λιγότερο παρεμβατικά, μέσα, … 9. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μία από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 4 και 7 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία, προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε αποδεικνύουν επαρκώς την αξιοπιστία του, παρά την ύπαρξη του σχετικού λόγου αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία. …».

 

21. Επειδή, από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων της νομοθεσίας και της Διακήρυξης συνάγονται τα εξής: Με τις ρυθμίσεις του άρθρου 35 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ (που μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με το άρθρο 35 του ν. 4413/2016), οι οποίες αποτελούν εκδήλωση της αρχή της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας κατά την διαγωνιστική διαδικασία, ο ενωσιακός νομοθέτης ρύθμισε για πρώτη φορά κατά τρόπο συστηματικό το ζήτημα της σύγκρουσης συμφερόντων στις διαγωνιστικές διαδικασίες, το οποίο μέχρι τότε είχε τύχει επεξεργασίας μόνο από την νομολογία του ΔΕΕ και του ΓΔΕΕ. Σύμφωνα με την νομολογία αυτή από την αρχή της ισότητος απορρέει και η υποχρέωση διαφάνειας κατά την διαγωνιστική διαδικασία, η οποία έχει ως σκοπό ν’ αποκλείσει τον κίνδυνο ευνοιοκρατίας και καταχρήσεως εκ μέρους της αναθέτουσας Αρχής έναντι ορισμένων διαγωνιζομένων ή ορισμένων προσφορών [βλ. επ’ αυτού αποφάσεις του ΔΕΕ της 29.4.2004 στην υπόθεση C-496/1999 («Επιτροπή κατά CAS Succhi di Frutta»), EU:C:2004:236, σκέψη 111, και της 6.11.2014, στην υπόθεση C-32/13 («Cartiera dell’ Adda»), EU:C:2014:2345, σκέψη 44]. Ειδικώς δε, τυχόν υφισταμένη σύγκρουση συμφερόντων ενέχει τον κίνδυνο καθορισμού της στάσεως της αναθέτουσας Αρχής με βάση εκτιμήσεις άσχετες με την επίμαχη σύμβαση και, εκ του λόγου αυτού και μόνο, να προτιμηθεί συγκεκριμένος διαγωνιζόμενος. Επομένως, μια τέτοια σύγκρουση συμφερόντων είναι ικανή να αποτελέσει παράβαση της ως άνω ρυθμίσεως της οδηγίας. Έτι περαιτέρω, αν ο μη επιλεγείς διαγωνιζόμενος προσκομίσει αντικειμενικά στοιχεία που να δημιουργούν αμφιβολίες ως προς την αμεροληψία (ειδικώς) ενός συμβούλου της αναθέτουσας Αρχής, εναπόκειται στην  Αρχή αυτή να εξετάσει όλες τις κρίσιμες περιστάσεις, υπό τις οποίες ελήφθη η εκάστοτε κρίσιμη απόφαση, ώστε να προληφθεί, να εντοπισθεί ή ν’ αντιμετωπισθεί η σύγκρουση συμφερόντων, συμπεριλαμβανομένης, εφ’ όσον κριθεί αναγκαίο, της δυνατότητος να ζητηθεί από τους εμπλεκόμενους να προσκομίσουν ορισμένα πληροφοριακά και αποδεικτικά στοιχεία [βλ. απόφαση του ΔΕΕ της 12.3.2015, επί της υποθέσεως C-538/13 («eVigilo Ltd»)]. Ωστόσο, έχει κριθεί, επίσης, από το  ΔΕΕ ότι από την γενική αρχή της διαφάνειας, δεν απορρέει και απόλυτη υποχρέωση της αναθέτουσας Αρχής ν’ αποκλείει συστηματικά τους διαγωνιζομένους που βρίσκονται σε κατάσταση συγκρούσεως συμφερόντων, εφ’ όσον ο αποκλεισμός αυτός δεν δικαιολογείται στις περιπτώσεις που δεν είναι δυνατόν ν’ αποδειχθεί ότι η κατάσταση αυτή άσκησε επιρροή στην συμπεριφορά τους στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας και δεν υπάρχει πραγματικός κίνδυνος να εμφανισθούν πρακτικές, ικανές να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό μεταξύ των διαγωνιζομένων [βλ. συναφώς απόφαση του ΔΕΕ της 3.3.2005 στην υπόθεση C-21/03 («Fabricom»), σκέψη 114 και σκέψεις 33 έως 36 βλ. ομοίως αποφάσεις της 19.5.2009, C-538/07 («Assitur»), σκέψεις 26 έως 30, καθώς και της 23.12.2009, C-376/08 («Serrantoni και Consorzio stabile edili»), σκέψεις 39 και 40]. Απεναντίας, αντίκειται στο ενωσιακό δίκαιο ν’ αποκλείεται εξ αυτού και μόνο του λόγου μία επιχείρηση από την συμμετοχή στην διαγωνιστική διαδικασία, χωρίς να παρέχεται σ’ αυτήν η δυνατότητα ν’ αποδείξει ότι, υπό τις συγκεκριμένες περιστάσεις, δεν επήλθε νόθευση του ανταγωνισμού (βλ. συναφώς σκέψεις 114 και 41-46 της αποφάσεως «Fabricom» και ΕΑ ΣτΕ 22/2018 σκ. 9). Τις αρχές αυτές αποτύπωσαν, περισσότερο αναλυτικά (στο μέτρο που απαριθμούν τα πρόσωπα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων, τις περιπτώσεις σύγκρουσης συμφερόντων, τις υποχρεώσεις των προσώπων και των αναθετουσών αρχών), οι οδηγίες, οι οποίες θέτουν, κατά βάση, ορισμένες διαδικαστικής φύσης υποχρεώσεις στις αναθέτουσες αρχές, οι οποίες υποχρεούνται να λαμβάνουν μέτρα για τον εντοπισμό, την πρόληψη και την επανόρθωση συγκρούσεων συμφερόντων που προκύπτουν κατά την διεξαγωγή διαδικασιών σύναψης σύμβασης. Στο πλαίσιο αυτό, η αναθέτουσα αρχή οφείλει α) να λάβει υπόψη της καταγγελία από άλλο οικονομικό φορέα περί συνδρομής κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων στο πρόσωπο ανταγωνιστή του, εφ’ όσον υφίστανται εύλογες αμφιβολίες, δηλαδή χωρίς να είναι ανάγκη να αποδειχθεί η ύπαρξη τέτοιας κατάστασης, καθώς και της υποκειμενικής συμπεριφοράς του ανταγωνιστή από τον καταγγέλλοντα, β) να προβεί στην διερεύνησή της, συλλέγοντας τα αναγκαία στοιχεία από τους εμπλεκόμενους οικονομικούς φορείς, γ) να διαμορφώσει αιτιολογημένη κρίση ως προς την ύπαρξη κατάστασης σύγκρουσης συμφερόντων, δ) να μην αποκλείσει, άνευ ετέρου, τον ανταγωνιστή, στον οποία αφορά η κατάσταση σύγκρουσης συμφερόντων δα) προτού να του δώσει την ευκαιρία να αποδείξει ότι η κατάσταση αυτή δεν άσκησε επιρροή στην συμπεριφορά των διαγωνιζομένων στο πλαίσιο της συγκεκριμένης διαδικασίας και ότι δεν υπάρχει πραγματικός κίνδυνος να εμφανισθούν πρακτικές, ικανές να νοθεύσουν τον ανταγωνισμό μεταξύ τους και δβ) εάν υπάρχει άλλη, πέραν του αποκλεισμού, καταλληλότερη λύση για να αποφευχθεί η παραβίαση των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας. Οι ως άνω υποχρεώσεις δεσμεύουν την αναθέτουσα αρχή σε κάθε στάδιο της διαγωνιστικής διαδικασίας.

 

22. Επειδή, εν προκειμένω, η αναθέτουσα αρχή, (ΕΕΕΠ) εξέτασε την καταγγελία της αιτούσας και διερεύνησε το ενδεχόμενο ύπαρξης σύγκρουσης συμφερόντων στο πρόσωπο του νομικού συμβούλου της, δικηγορικής εταιρείας KLC, την οποία και κάλεσε να εκθέσει τις απόψεις της. Ακολούθως, δε, έκρινε με πλήρη αιτιολογία που υιοθέτησε και η ΑΕΠΠ ότι δεν υφίσταται σύγκρουση συμφερόντων. Η αιτιολογία αυτή είναι νόμιμη και δεν κλονίζεται από τους ισχυρισμούς που προβάλλονται με την κρινόμενη αίτηση. Ειδικότερα, δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός ότι με την απόφασή του eVigilo το ΔΕΕ ανέτρεψε τα κριθέντα με την απόφαση Fabricom ως προς το αυτόματο αποτέλεσμα αποκλεισμού σε περίπτωση διαπίστωσης σύγκρουσης συμφερόντων, δεδομένου ότι η (το πρώτον) με την απόφαση αυτή αναγνώριση από το ΔΕΕ της δυνατότητας απόδειξης μεροληψίας στην βάση μιας αντικειμενικής κατάστασης (δηλαδή η εισαγωγή τεκμηρίου επηρεασμού, αντίστοιχου του ισχύοντος στην ελληνική έννομη τάξη σε σχέση με την αρχή της αμεροληψίας) ουδόλως συνεπάγεται αυτόματο αποκλεισμό, αλλά υποχρέωση ενδελεχούς διερεύνησης. Αυτή είναι η έννοια των σκέψεων 45 και 46 της απόφασης  αυτής. Περαιτέρω, δεν είναι βάσιμος ο ισχυρισμός της αιτούσας περί ύπαρξης σχέσης παροχής υπηρεσιών μεταξύ της KLC και της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. εκ μόνου του λόγου ότι η συγκεκριμένη δικηγορική εταιρεία είναι συνδεδεμένη με έτερη εταιρεία του ομίλου (ΤΕΡΝΑ Α.Ε.), με την οποία πράγματι υφίσταται έννομη σχέση παροχής υπηρεσιών, που δεν έχει επί πλέον μόνιμο, αλλά περιστασιακό χαρακτήρα, αφού δεν υφίσταται μεταξύ τους σχέση έμμισθης εντολής. Περαιτέρω, όπως δέχεται και η ίδια η αιτούσα, η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. εμπίπτει στην εξαίρεση της περ. γ΄, της παρ. 5 του άρθρου 35 περί μη ύπαρξης σύγκρουσης μετά την πάροδο δώδεκα μηνών από τότε που παρασχέθηκαν από τον νομικό σύμβουλο της αρχής που διενεργεί τον διαγωνισμό υπηρεσίες προς τον οικονομικό φορέα, μέχρι την έναρξη του διαγωνισμού, στον οποίο εμπλέκονται ο οικονομικός φορέας και ο νομικός σύμβουλος, αφού η συγκεκριμένη εταιρεία (ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε.) αποχώρησε από την κοινοπραξία, με την οποία συνδεόταν η συγκεκριμένη δικηγορική εταιρεία, τον Οκτώβριο του 2016, ο δε επίδικος διαγωνισμός εκκίνησε τον Ιανουάριο του 2019. Ειδικότερα, ως προς την σχέση της δικηγορικής εταιρείας με έτερη εταιρεία του ομίλου ΤΕΡΝΑ, τέτοια ερμηνευτική εκδοχή δεν μπορεί να συναχθεί από το άρθρο 35 της οδηγίας, στην παρ. 5 του οποίου προσδιορίζονται κατά τρόπο περιοριστικό οι οικονομικοί φορείς, από τους οποίους τα πρόσωπα της παρ. 4 αντλούν συμφέροντα, εφ’ όσον σ’ αυτούς περιλαμβάνονται μόνο οι προσφέροντες και οι υπεργολάβοι τους, όχι δε και οι θυγατρικές τους. Αντιθέτως, είναι νόμιμη η κρίση της ΑΕΠΠ ότι πρόκειται για αυτοτελή νομικά πρόσωπα, με συνέπεια να μην μπορεί να επεκταθεί τυχόν κώλυμα που απορρέει από την σχέση KLC - ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε.. Σε κάθε περίπτωση, στην παρούσα φάση του διαγωνισμού δεν συντρέχει περίπτωση κατάχρησης, δηλαδή συμμετοχής στον διαγωνισμό της μητρικής λόγω συνδρομής λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπο της θυγατρικής, την οποία έχει κρίνει μη αποδεκτή το ΓΔΕΕ (αποφάσεις της 15.10.2013 στις υποθέσεις Τ-457/10, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκ. 41-66 και Τ-474/10, Ευρωπαϊκή Δυναμική κατά Επιτροπής, σκ. 34-58). Η δε αναφορά της αιτούσας στην έννοια της επιχείρησης ως οικονομικής οντότητας δεν προβάλλεται βασίμως, δεδομένου ότι πρόκειται για κανόνα που έχει αναπτυχθεί μόνο στο δίκαιο του ανταγωνισμού, το οποίο έχει αυτοτέλεια (και) έναντι του δικαίου των δημοσίων συμβάσεων. Τούτο προκύπτει, άλλωστε, από την σχετική νομολογία του ΔΕΕ, το οποίο χρησιμοποιεί την φράση «στο πλαίσιο της εφαρμογής των σχετικών με τον ανταγωνισμό διατάξεων του δικαίου της Ένωσης», πριν από την παράθεση του ορισμού της επιχείρησης ως «κάθε φορέα ο οποίος ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τον διέπει και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς του» (βλ. απόφαση ΔΕΕ της 12.7.2012, C-138/11, Compass-Datenbank GmbH, σκ. 35 με περαιτέρω παραπομπές στην -πάγια- σχετική νομολογία του). Αντίθετη, άλλωστε, εκδοχή θα ερχόταν σε αντίθεση με την πρόθεση του ενωσιακού νομοθέτη να ευνοήσει, με τις νέες οδηγίες, την συμμετοχή όσο το δυνατόν περισσότερων επιχειρήσεων χάριν ανάπτυξης μεγαλύτερου ανταγωνισμού (βλ. 2η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2014/24/ΕΕ), καθόσον θα καθιστούσε, λ.χ., απαγορευμένη την συμμετοχή στους διαγωνισμούς επιχειρήσεων του ίδιου ομίλου, πρακτική την οποία όμως το ΔΕΕ δέχεται παγίως (βλ. αποφάσεις της 17.5.2018, C-531/16, Specializuotas transportas, σκ. 22 και 38, της 8.2.2018 C-144/17, Lloyd’s of London, σκ. 35 έως 37) ή την παροχή δάνειας εμπειρίας από θυγατρική (βλ. αποφάσεις της 18.12.1997, C-5/97, Ballast Nedam Groep II, σκ. 12-13 και της 14.4.1994, C-389/92, Ballast Nedam Groep I, σκ. 15-18, βλ. επίσης ΣτΕ 1217/2018 σκ. 8 και ΕΑ ΣτΕ 205/2019 σκ. 9). Συναφώς, απορριπτέος παρίσταται ο ισχυρισμός ότι, και αν ακόμη ισχύει η αρχή της αυτοτέλειας, πάντως το βάρος απόδειξης της ύπαρξής της φέρουν οι συνδεδεμένες επιχειρήσεις, προεχόντως διότι τέτοια υποχρέωση δεν υφίσταται, αλλά και διότι ο ισχυρισμός αυτός, όπως προβάλλεται, προϋποθέτει ότι οι συνδεδεμένες επιχειρήσεις συμμετέχουν αμφότερες στον διαγωνισμό, περίπτωση που δεν συντρέχει εν προκειμένω. Εξάλλου, η κρίση της ΑΕΠΠ ότι, με την ιδιότητά της ως νομικού συμβούλου της ΕΕΕΠ επί της διαγωνιστικής διαδικασίας, η KLC δεν μπορούσε, ως εκ της θέσης της στον διαγωνισμό, των αρμοδιοτήτων που της ανατέθηκαν, αλλά και των ερωτημάτων στα οποία κλήθηκε να απαντήσει, να ασκήσει ουσιώδη επιρροή στις αποφάσεις της ΕΕΕΠ κατά την αξιολόγηση του φακέλου των δικαιολογητικών των υποψηφίων, ούτε προκύπτει ότι άσκησε τέτοια επιρροή, είναι πλήρως και νομίμως αιτιολογημένη. Η δε αιτούσα δεν πλήσσει όλα τα επιμέρους αιτιολογικά ερείσματα της κρίσης αυτής, ιδίως το σχετικό με την κατά δέσμια αρμοδιότητα άσκηση των αρμοδιοτήτων της ΕΕΕΠ και την, εξ αυτού του λόγου, μη δέσμευσή της από την KLC, αντιθέτως περιορίζεται στην επίκληση του γεγονότος ότι επί όλων των ζητημάτων γνωμοδότησε εις βάρος της. Εφ’ όσον δε, ενόψει όλων των προεκτεθέντων, είναι νόμιμη η κρίση της ΑΕΠΠ ότι δεν συντρέχει εν προκειμένω περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων, είναι απορριπτέος ως αλυσιτελής ο λόγος, κατά τον οποίο με πλημμελή αιτιολογία η ΑΕΠΠ έκρινε ότι οι δικηγορικές εταιρείες δεν εμπίπτουν στην έννοια των προσώπων της παρ. 4 του άρθρου 35 του ν. 4413/2016. Και τούτο, ανεξαρτήτως του ότι εν προκειμένω η δικηγορική εταιρεία KLC δεν συνδεόταν με σχέση μόνιμης έμμισθης εντολής με την θυγατρική εταιρεία ΤΕΡΝΑ Α.Ε., αλλά παρείχε περιστασιακώς νομικές υπηρεσίες στην εταιρεία αυτή. Εν όψει δε όλων των ανωτέρω σκέψεων και της σχετικής με το θέμα αυτό νομολογίας του Δ.Ε.Ε. δεν παρίσταται ανάγκη διατυπώσεως σχετικού προδικαστικού ερωτήματος προς το δικαστήριο αυτό, όπως προτείνεται από την αιτούσα.

 

23. Επειδή, προβάλλεται στην συνέχεια με την κρινόμενη αίτηση ότι η κρίση της ΑΕΠΠ, κατά την οποία τα Ερωτηματολόγια Ποιοτικής Επιλογής (ΕΠΕ) που προσκόμισε η αιτούσα για την εταιρεία Seminole HR Holdings LLC, στην οποία στηρίζει την οικονομική/χρηματοοικονομική της επάρκεια, καθώς και για την HR Atlantic City LLC, στην οποία στηρίζει την τεχνική/επαγγελματική της ικανότητα, έπρεπε να υπογράφονται από τους νομίμους εκπροσώπους των εταιρειών αυτών και όχι από τον νόμιμο εκπρόσωπο της ίδιας της αιτούσας, παραβιάζει ευθέως τις διατάξεις των άρθρων 6 και 36 παρ. 2 ν. 4413/2016, του άρθρου 53 παρ. 1 του ν. 4412/2016, του άρθρου 3 οδηγίας 2014/23/ΕΕ, τους όρους 2.2.8, 2.4.3. και 3.2.2. της Διακήρυξης και τις αρχές της διαφάνειας, της τυπικότητας και της χρηστής διοίκησης. Ειδικότερα, ενώπιον της ΑΕΠΠ η αιτούσα προέβαλε με την προδικαστική προσφυγή της κατά της απόφασης της ΕΕΕΠ, η οποία την απέκλεισε με το ίδιο ως άνω σκεπτικό, ότι η Διακήρυξη και ο νόμος δεν απαιτούν να υποβληθούν αυτοτελή ΕΠΕ από τις εταιρείες αυτές, υπογεγραμμένα από τον νόμιμο εκπρόσωπο κάθε μίας εξ αυτών, σε κάθε περίπτωση δε, ότι ο υπογράφων τα ερωτηματολόγια εκπρόσωπός της έχει την γενική εξουσία εκπροσώπησης και υπογραφής και για λογαριασμό των εταιρειών αυτών. Η ΑΕΠΠ, αφού παρέθεσε τους επίμαχους όρους και Παραρτήματα της Διακήρυξης (2.2.8, 2.4.3 και ΙΙΙ, αντίστοιχα), υπενθυμίζοντας ότι αποτελούν το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού που δεσμεύει την ίδια την αρχή που τον διενεργεί, καθώς και ότι από αυτό παρέπεται ότι δεν μπορεί να απαιτεί από τους οικονομικούς φορείς περισσότερα από όσα απαιτούνται από την Διακήρυξη, διαπίστωσε, αρχικώς, ότι η Διακήρυξη δεν προβλέπει, και δη επί ποινή αποκλεισμού, την υποχρέωση υποβολής χωριστών ΕΠΕ για τους τρίτους, από τους οποίους οι οικονομικοί φορείς αντλούν την οικονομική/ χρηματοοικονομική τους επάρκεια και την τεχνική/επαγγελματική τους ικανότητα. Ωστόσο, κατά την ΑΕΠΠ, από το άρθρο 79 του ν. 4412/2016 σχετικά με το ΕΕΕΣ/ΤΕΥΔ, οι διατάξεις του οποίου δεν διαφοροποιούνται κατ’ ουσίαν από αυτές του άρθρου 41 περί ΕΠΕ του ν. 4413/2016, στο πεδίο εφαρμογής του οποίου εμπίπτει ο επίμαχος διαγωνισμός, «πρέπει να γίνει δεκτό ότι στην περίπτωση κατά την οποία συμμετέχων οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, απαιτείται και η υποβολή ΕΠΕ για καθέναν από αυτούς, δεόντως υπογεγραμμένο από αυτούς, “προκειμένου, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να δηλώνεται υπεύθυνα, και για αυτούς, ότι πληρούν τις καθοριζόμενες από τη διακήρυξη προϋποθέσεις συμμετοχής και ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπο αυτών ή των νομίμων εκπροσώπων τους λόγοι που θα επέβαλαν ή θα δικαιολογούσαν, κατά περίπτωση, τον αποκλεισμό τους από τη συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία”» (με παραπομπή κατ’ αναλογία στις ΕΑ ΣτΕ 114-115/2019, σκ. 15 και την εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Τούτο δε συνάγεται, κατά την ΑΕΠΠ, και από το πρότυπο τεύχος ΤΕΥΔ που η ΕΑΑΔΗΣΥ έχει συντάξει και ισχύει δεσμευτικά για τις αναθέτουσες αρχές και τους αναθέτοντες φορείς που διενεργούν διαγωνιστικές διαδικασίες που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4412/2016, στο οποίο, μετά το ερώτημα «[ο] οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων οικονομικών φορέων προκειμένου να ανταποκριθεί στα κριτήρια επιλογής που καθορίζονται στο μέρος IV και στα (τυχόν) κριτήρια και κανόνες που καθορίζονται στο μέρος V κατωτέρω;» έχει τεθεί η εξής οδηγία: «Εάν ναι, επισυνάψτε χωριστό έντυπο ΤΕΥΔ με τις πληροφορίες που απαιτούνται σύμφωνα με τις ενότητες Α και Β του παρόντος μέρους και σύμφωνα με το μέρος ΙΙΙ, για κάθε ένα από τους σχετικούς φορείς, δεόντως συμπληρωμένο και υπογεγραμμένο από τους νομίμους εκπροσώπους αυτών». Κατά την ΑΕΠΠ, και υπό την ερμηνευτική εκδοχή αυτή, ενόψει της παράλειψης ρητής σχετικής μνείας στην Διακήρυξη ή και στο Παράρτημα ΙΙΙ αυτής, η προσφορά της αιτούσας δεν θα έπρεπε να απορριφθεί, αν προηγουμένως δεν παρεχόταν σε αυτή η δυνατότητα να διευκρινίσει αν το υποβληθέν για τους τρίτους ΕΠΕ είναι δεόντως υπογεγραμμένο από αυτούς. Εν προκειμένω, και πάλι κατά την κρίση της ΑΕΠΠ, ούτε η ΕΕΕΠ υποστηρίζει ούτε προκύπτει ότι η ΕΑΑΔΗΣΥ έχει συντάξει και εγκρίνει πρότυπη διακήρυξη ή υπόδειγμα ΕΠΕ με την παραπάνω οδηγία σχετικά με τα ΕΠΕ των τρίτων, για τις διαδικασίες που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του ν. 4413/2016. Ωστόσο, υπήρχε, κατά την ΑΕΠΠ, υποχρέωση υποβολής αυτοτελών ΕΠΕ με υπογραφή των νομίμων εκπροσώπων των τρίτων φορέων ή του νομίμου εκπροσώπου της αιτούσας, εφ’ όσον αποδεδειγμένα είχε εξουσία εκπροσώπησης των τρίτων και υπογραφής αντ’ αυτών. Επειδή, όμως, τέτοια εξουσία δεν προέκυπτε από τα προσκομισθέντα ενώπιον της ΕΕΕΠ έγγραφα, η αιτούσα κλήθηκε να παράσχει διευκρινίσεις, τις οποίες πράγματι παρέσχε, πλην αυτές κρίθηκαν μη ικανοποιητικές, με συνέπεια να γίνει δεκτό ότι ο νόμιμος εκπρόσωπος της αιτούσας δεν νομιμοποιείτο να υπογράψει τα ΕΠΕ των τρίτων φορέων, την κρίση δε αυτή επικύρωσε η ΑΕΠΠ, αφού από τα σχετικά έγγραφα προσφοράς δεν προέκυπτε εάν μεταξύ των αρμοδιοτήτων του ανωτέρω νομίμου εκπροσώπου περιελαμβάνετο και η γενική εξουσία εκπροσώπησης και υπογραφής για λογαριασμό των “Seminole HR Holdings LLC” και “HR Atlantic City LLC”, αλλά μόνον ο διορισμός του ως υπεύθυνου αξιωματούχου έναντι των δανειοληπτών. Με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η αιτιολογία απόρριψης του σχετικού λόγου της προδικαστικής προσφυγής παρίσταται αντιφατική, διότι, ενώ η ΑΕΠΠ δέχεται ότι δεν απαιτείται η υποβολή χωριστού ΕΠΕ για τους τρίτους φορείς, καταλήγει στο συμπέρασμα ότι αυτά δεν έφεραν τις υπογραφές των νομίμων εκπροσώπων τους, γεγονός που συνεπάγεται πλημμέλειες στα δικαιολογητικά της αιτούσας που άγουν σε αποκλεισμό.

 

24. Επειδή, στο άρθρο 41 του ν. 4413/2016 (Α΄ 148) σχετικά με το ΕΠΕ ορίζονται τα εξής: «1. Στα τεύχη διαγωνισμού μπορεί να προβλέπεται ότι οι αναθέτουσες αρχές ή οι αναθέτοντες φορείς δέχονται το “ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής” ως προκαταρκτική απόδειξη σε αντικατάσταση όλων ή κάποιων από τα δικαιολογητικά του άρθρου 40 του παρόντος νόμου. 2. Το ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής αποτελείται από επίσημη δήλωση του οικονομικού φορέα, η οποία επέχει θέση υπεύθυνης δήλωσης του Ν. 1599/1986 (Α΄ 75) ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού και ότι πληρούνται τα κριτήρια επιλογής του άρθρου 39, καθώς και [ότι] ο οικονομικός φορέας θα είναι σε θέση, εφ’ όσον του ζητηθεί και χωρίς καθυστέρηση, να προσκομίσει τα δικαιολογητικά του άρθρου 40 και περιλαμβάνει τις κατάλληλες πληροφορίες, όπως απαιτείται από την αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα. … 3. Ο τρόπος και ο χρόνος υποβολής του ερωτηματολογίου ποιοτικής επιλογής καθορίζονται στα τεύχη διαγωνισμού, στα οποία μπορεί να συμπεριλαμβάνεται σχετικό μορφότυπο του ερωτηματολογίου. Μπορεί επίσης να προβλέπεται η χρήση του ευρωπαϊκού ενιαίου εγγράφου συμμετοχής του άρθρου 59 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Με απόφαση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. που εκδίδεται σύμφωνα με τα οριζόμενα την περίπτωση ε΄ της παρ. 2 του άρθρου 2 του Ν. 4013/2011 (Α΄ 204), μπορεί να εκδίδεται αντίστοιχο τυποποιημένο έντυπο. 4. Η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να ζητεί από τους οικονομικούς φορείς σε οποιοδήποτε στάδιο ή χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα από τα δικαιολογητικά του άρθρου 40, όταν αυτό απαιτείται για τη διασφάλιση της ορθής διεξαγωγής της διαδικασίας, ιδίως όταν η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας κάνει χρήση της δυνατότητας περιορισμού του αριθμού των υποψηφίων ή προσφερόντων σε κατάλληλο επίπεδο, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 38. 5. Αν ο οικονομικός φορέας αποτελεί ένωση ή κοινοπραξία κατά την έννοια του άρθρου 25, το ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής, περιέχει επίσης τις πληροφορίες της παραγράφου 2 για κάθε μέλος της ένωσης ή κοινοπραξίας. 6. Αν ο οικονομικός φορέας στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 39 το ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής περιέχει επίσης τις πληροφορίες της παραγράφου 2 όσον αφορά τους φορείς αυτούς. 7. Πριν από τη σύναψη της σύμβασης παραχώρησης, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας ειδοποιεί εγγράφως τον προσφέροντα, στον οποίο έχει αποφασίσει να αναθέσει τη σύμβαση, να υποβάλει, εντός εύλογης προθεσμίας, η οποία δεν μπορεί να υπολείπεται των δέκα (10) ημερών από την κοινοποίηση της σχετικής πρόσκλησης, επικαιροποιημένα τα δικαιολογητικά του άρθρου 40, προς απόδειξη των δηλώσεων και στοιχείων πληροφοριών, που περιλαμβάνονται στο ερωτηματολόγιο ποιοτικής επιλογής που υπέβαλε στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης της σύμβασης παραχώρησης». Περαιτέρω, στην παρ. 3 του άρθρου 40 του ίδιου ως άνω ν. 4413/2016 ορίζεται ότι «[η]οικονομική και χρηματοπιστωτική επάρκεια, καθώς και η επαγγελματική και τεχνική ικανότητα του οικονομικού φορέα αποδεικνύεται με τα δικαιολογητικά και έγγραφα που καθορίζονται στα τεύχη διαγωνισμού. Εάν ο οικονομικός φορέας για βάσιμο λόγο δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που ζητεί η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας, μπορεί να αποδεικνύει την οικονομική και χρηματοπιστωτική του επάρκεια με οποιοδήποτε άλλο έγγραφο το οποίο η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας κρίνει κατάλληλο» και στην παρ. 5 του ίδιου άρθρου ότι «[α]ν οι οικονομικοί φορείς στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με τις παραγράφους 2 και 3 του άρθρου 39, οι οικονομικοί φορείς υποβάλλουν: α) τα δικαιολογητικά και έγγραφα αποδεικτικά μέσα, των παραγράφων 2 και 3 για τους φορείς αυτούς και β) οποιοδήποτε κατάλληλο αποδεικτικό μέσο, προκειμένου να αποδείξουν στην αναθέτουσα αρχή ή τον αναθέτοντα φορέα ότι θα έχουν τους αναγκαίους πόρους στη διάθεσή τους, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στα τεύχη διαγωνισμού». Στο δε άρθρο 39 του ν. 4413/2016 ορίζονται τα εξής: «1. Οι αναθέτουσες αρχές και οι αναθέτοντες φορείς εξακριβώνουν τις προϋποθέσεις συμμετοχής που σχετίζονται με την επαγγελματική και τεχνική ικανότητα, τη χρηματοοικονομική και οικονομική επάρκεια των υποψηφίων ή των προσφερόντων βάσει υπεύθυνων δηλώσεων και συστάσεων που πρέπει να υποβάλλονται ως αποδεικτικά στοιχεία, σύμφωνα με τις απαιτήσεις που διευκρινίζονται στην προκήρυξη της σύμβασης παραχώρησης και οι οποίες πρέπει να μην εισάγουν διακρίσεις και να είναι αναλογικές με το αντικείμενο της σύμβασης παραχώρησης. Οι προϋποθέσεις συμμετοχής σχετίζονται και είναι αναλογικές με την ανάγκη διασφάλισης της ικανότητας του παραχωρησιούχου να εκτελέσει τη σύμβαση παραχώρησης, λαμβάνοντας υπόψη το αντικείμενο της σύμβασης και με τον στόχο εξασφάλισης πραγματικού ανταγωνισμού. 2. Για την πλήρωση των προϋποθέσεων συμμετοχής που αναφέρονται στην παράγραφο 1, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, εφ’ όσον κρίνεται σκόπιμο και για συγκεκριμένη σύμβαση παραχώρησης, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αποδείξει στην αναθέτουσα αρχή ή στον αναθέτοντα φορέα ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους καθ’ όλη τη διάρκεια της παραχώρησης, προσκομίζοντας για παράδειγμα σχετική δέσμευση των εν λόγω φορέων. Όσον αφορά τη χρηματοοικονομική επάρκεια, η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να απαιτεί ο οικονομικός φορέας και οι άλλοι φορείς να είναι από κοινού υπεύθυνοι για την εκτέλεση της σύμβασης παραχώρησης. 3. …». Εξάλλου, στους ορισμούς της Διακήρυξης ως «Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής» προσδιορίζεται «το προβλεπόμενο στο άρθρο 41 του ν. 4413/2016 ερωτηματολόγιο, το οποίο αποτελεί ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση επαγόμενη τις συνέπειες του ν. 1599/1986». Περαιτέρω, ως «Υπεύθυνη Δήλωση» ή «Δήλωση» ορίζεται «η δήλωση η οποία συντάσσεται σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 8 του ν. 1599/1986. Με την επιφύλαξη των ειδικότερων προβλέψεων της παρούσας σχετικά με το Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής, όπου στην παρούσα ζητείται η προσκόμιση Υπεύθυνης Δήλωσης, αυτή: α) για τους μεν ημεδαπούς, αρκεί να είναι υπογεγραμμένη από το νόμιμο εκπρόσωπο του νομικού προσώπου ή από το φυσικό πρόσωπο ή από τον νόμιμο εκπρόσωπο του υποψήφιου φυσικού προσώπου, χωρίς να απαιτείται βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής, β) για τους δε αλλοδαπούς, κείμενο ανάλογης αποδεικτικής αξίας το οποίο θα συνοδεύεται από επίσημη μετάφραση του στα Ελληνικά κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 454 του Κ.Πολ.Δικ και του Κώδικα περί Δικηγόρων». Επιπλέον, στον όρο 2.2.7 (Στήριξη στην ικανότητα τρίτων) προβλέπεται ότι «[ο]ι Διαγωνιζόμενοι μπορούν, όσον αφορά την πλήρωση των κριτηρίων της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας (του όρου 2.2.5 και του όρου 2.2.6 της παρούσας), να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των σχέσεών τους με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή οφείλουν να αποδεικνύουν ότι θα έχουν στην διάθεσή τους τους αναγκαίους πόρους, σύμφωνα με το άρθρο 39 παρ. 2 του ν. 4413/2016, με την προσκόμιση της σχετικής έγγραφης δέσμευσης των φορέων στην ικανότητα των οποίων στηρίζονται, δυνάμει της οποίας θα πρέπει να επιβεβαιώνεται ότι οι φορείς αυτοί θα βρίσκονται πράγματι στην διάθεση των Διαγωνιζομένων για την εκτέλεση της Σύμβασης Παραχώρησης και να παρέχονται επαρκείς εγγυήσεις για την έντεχνη, προσήκουσα και άρτια εκτέλεση της Σύμβασης Παραχώρησης, σύμφωνα με τα ειδικότερα προβλεπόμενα στη Διακήρυξη. Υπό τους ίδιους ως άνω όρους οι Ενώσεις Προσώπων μπορούν να στηρίζονται στις ικανότητες των Μελών τους ή άλλων φορέων. Η ΕΕΕΠ ελέγχει, αν οι φορείς, στις ικανότητες των οποίων προτίθεται να στηριχθεί ο Διαγωνιζόμενος, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής και εάν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού, σύμφωνα με τους όρους 2.2.4.1, 2.2.4.2, 2.2.4.4, 2.2.4.5 και 2.2.4.9 της παρούσας. Η ΕΕΕΠ απαιτεί από τον Διαγωνιζόμενο να αντικαταστήσει έναν φορέα που δεν πληροί σχετικό κριτήριο επιλογής ή για τον οποίο συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού των ως άνω παραγράφων». Περαιτέρω, στον όρο 2.2.8 (Προκαταρκτική απόδειξη ποιοτικής επιλογής κατά την υποβολή Προσφορών) προβλέπονται τα εξής: «Προς προκαταρκτική απόδειξη ότι οι Διαγωνιζόμενοι α) δεν βρίσκονται σε μία από τις καταστάσεις του όρου 2.2.4. της παρούσας και β) πληρούν τα κριτήρια επιλογής των όρων 2.2.5. και 2.2.6. της παρούσας προσκομίζουν κατά την υποβολή της Προσφοράς τους ως δικαιολογητικά συμμετοχής α) το προβλεπόμενο, σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην παρούσα Παράρτημα ΙΙΙ, Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής, το οποίο, σε περίπτωση που ο Διαγωνιζόμενος στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων σύμφωνα με τον όρο 2.2.7 της παρούσας ή έχει δηλώσει με την Προσφορά του ότι προτίθεται να αναθέσει την εκτέλεση μέρους της Σύμβασης σε υπεργολάβο/τρίτο, περιέχει επίσης τις σχετικές με τα υπό (α) και (β) ανωτέρω πληροφορίες όσον αφορά τους φορείς αυτούς ... Στην περίπτωση υποβολής Προσφοράς από Ένωση Προσώπων το Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής υποβάλλεται χωριστά από κάθε Μέλος, οι δε σχετικοί με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια πίνακες, υπογράφονται από όλα τα Μέλη αυτής. Σε όλες τις περιπτώσεις όπου περισσότερα από ένα φυσικά πρόσωπα είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου ενός Διαγωνιζομένου ή Μέλους αυτού ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτό, υποβάλλεται ένα Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής, το οποίο είναι δυνατό να φέρει μόνο την υπογραφή του κατά περίπτωση εκπροσώπου του Διαγωνιζόμενου ως προκαταρκτική απόδειξη των λόγων αποκλεισμού του όρου 2.2.4.1. της παρούσας για το σύνολο των φυσικών προσώπων που είναι μέλη του διοικητικού, διευθυντικού ή εποπτικού οργάνου του ή έχουν εξουσία εκπροσώπησης, λήψης αποφάσεων ή ελέγχου σε αυτόν. Ως εκπρόσωπος του Διαγωνιζομένου ή Μέλους αυτού νοείται ο νόμιμος εκπρόσωπος αυτού, όπως προκύπτει από το ισχύον καταστατικό ή το πρακτικό εκπροσώπησής του κατά τον χρόνο υποβολής της Προσφοράς, ή το αρμοδίως εξουσιοδοτημένο φυσικό πρόσωπο να εκπροσωπεί τον Διαγωνιζόμενο για διαδικασίες σύναψης συμβάσεων ή για συγκεκριμένη διαδικασία σύναψης σύμβασης». Τέλος, στον όρο 2.4 ρυθμίζονται τα της κατάρτισης και του περιεχομένου των προσφορών ως εξής: Στον όρο 2.4.2.3 προβλέπεται ότι η προσφορά αποτελείται από τρεις (3) διακριτούς φακέλους, δηλαδή τον φάκελο με τα δικαιολογητικά συμμετοχής, τον φάκελο με την τεχνική προσφορά και τον φάκελο με την οικονομική προσφορά. Στον όρο 2.4.3 (Περιεχόμενο φακέλου «Δικαιολογητικά Συμμετοχής») προβλέπονται τα εξής: «Τα στοιχεία και δικαιολογητικά για τη συμμετοχή των Διαγωνιζομένων στη διαγωνιστική διαδικασία, που περιέχονται στον διακριτό φάκελο “Δικαιολογητικά Συμμετοχής”, περιλαμβάνουν: α) το κατά το άρθρο 41 του ν. 4413/2016 Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής, συμπληρωμένο σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος ΙII, β) ... γ) ... δ) ... ιδ) Έγγραφο παροχής ειδικής πληρεξουσιότητας προς εκείνον που υπογράφει ή/και υποβάλει την Προσφορά ή/και είναι παρών κατά την αποσφράγισή της, σε περίπτωση που ο Διαγωνιζόμενος υποβάλει την προσφορά του δια αντιπροσώπου. ιε) ...». Στον όρο 2.4.4 (Περιεχόμενα Φακέλου «Τεχνική Προσφορά/Τρόπος σύνταξης και υποβολής Τεχνικής Προσφοράς») προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι οι διαγωνιζόμενοι αναφέρουν το τμήμα της σύμβασης που προτίθενται να αναθέσουν σε υπεργολάβους ή τρίτους καθώς και τα στοιχεία αυτών. Στον όρο 2.4.5 ρυθμίζονται τα της οικονομικής προσφοράς και στον όρο 3.2.2. (Δικαιολογητικά Προσωρινού Αναδόχου) ορίζεται ότι «Α. Στην περίπτωση που ο Προσωρινός Ανάδοχος στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με τον όρο 2.2.7. της παρούσας, υποχρεούται στην υποβολή των δικαιολογητικών που αποδεικνύουν ότι στο πρόσωπο των φορέων αυτών δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού του όρου 2.2.4. της παρούσας και ότι οι φορείς στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής κατά περίπτωση (όροι 2.2.5. - 2.2.6.)». Στο δε Παράρτημα ΙΙΙ της Διακήρυξης παρατίθεται το υπόδειγμα του Ερωτηματολογίου Ποιοτικής Επιλογής, στο οποίο αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: «Α. Πληροφορίες σχετικά με τον οικονομικό φορέα. ... Ε. Πληροφορίες σχετικά με τη στήριξη σε ικανότητες άλλων οντοτήτων. Στηρίζεται ο οικονομικός φορέας στις ικανότητες άλλων φορέων σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 39 του ν. 4413/2016; Εάν ναι, να απαντηθούν τα ανωτέρω ερωτήματα υπό Γ3 και Δ4 και όσον αφορά τους φορείς αυτούς». Από τις υποσημειώσεις στην αρχή του Παραρτήματος συνάγεται ότι υπογράφεται από τον εκπρόσωπο του οικονομικού φορέα, ενώ κάτω από το πεδίο «υπογραφή» δεν υπάρχει υποσημείωση με διευκρινίσεις. Στον «Πίνακα Ερωταποκρίσεων επί του Κειμένου της Διακήρυξης» με αριθμό 1/2019 της ΕΕΕΠ δυνάμει της με αριθμό 392/1/24.4.2019 Απόφασης της ΕΕΕΠ (Σχετικό 28), όπως αναρτήθηκε στην Εικονική Βάση Τεκμηρίωσης (VDR) αυθημερόν με αριθμό 1.2.3., και ειδικότερα στην ερώτηση με αριθμό 17, δόθηκε από την ΕΕΕΠ η εξής απάντηση: «Εφόσον οι διαγωνιζόμενοι στηρίζονται στην ικανότητα τρίτων φορέων για την πλήρωση των κριτηρίων της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας των όρων 2.2.5. και 2.2.6. της Διακήρυξης αντιστοίχως, κατά την υποβολή της Προσφοράς τους, αρκεί η υποβολή, μεταξύ των λοιπών δικαιολογητικών συμμετοχής, του Ερωτηματολογίου Ποιοτικής Επιλογής, με την πληροφόρηση που αναφέρεται στον όρο 2.2.8. στοιχ. (α) της Διακήρυξης ειδικά σε σχέση με την στήριξη σε ικανότητα τρίτων».

 

25. Επειδή, σε σχέση, εξάλλου, με την στήριξη σε ικανότητες τρίτων, έχει κριθεί (ΕΑ ΣτΕ 114/2019 σκ. 15) ότι κατά την έννοια των άρθρων 307 (άρθρο 79 της οδηγίας 2014/25/ΣΕΕ) και 308 του ν. 4412/2016, «παρέχεται στους υποψήφιους αναδόχους η δυνατότητα να επικαλούνται, για την πλήρωση των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής που καθορίζονται από τους αναθέτοντες φορείς και, κατ’ επέκταση, για τη συμμετοχή τους σε δημόσιους διαγωνισμούς, τις ικανότητες τρίτων οικονομικών φορέων και, μάλιστα, ανεξαρτήτως της φύσης των δεσμών που τους συνδέουν με αυτούς. Για τη διασφάλιση, ωστόσο, της πραγματικής δυνατότητας και της ουσιαστικής δεσμεύσεως του τρίτου ότι θα παράσχει πράγματι στον υποψήφιο ανάδοχο τις δάνειες ικανότητες, στις οποίες στηρίζεται για τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό, ο τελευταίος θα πρέπει να αποδεικνύει έναντι του αναθέτοντος φορέα, με την προσκόμιση κατάλληλων προς τούτο δικαιολογητικών και εγγράφων, όπως επί παραδείγματι σχετικών δηλώσεων δέσμευσης ή συμβάσεων συνεργασίας, ότι θα έχει στη διάθεσή του τα μέσα που ανήκουν στον τρίτο και τα οποία είναι αναγκαία για την εκτέλεση της συγκεκριμένης συμβάσεως σε “κατάλληλο επίπεδο ποιότητας” (πρβλ. ΔΕΕ, απόφαση της 14.9.2017, Casertana Costruzioni Srl, C-223/16, απόφαση της 2.6.2016, Pippo Pizzo, C-27/15, απόφαση της 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, απόφαση της 10.10.2013, Swm Costruzioni 2 και Mannocchi Luigino, C-94/12, απόφαση της 18.3.2004, υπόθεση C-314/01, Siemens AG Österreich κατά Bietergemeinschaft EDS/ORGA, απόφαση της 2.12.1999, HolstItalia κατά Comunedi Cagliari, C-176/98, απόφαση της 14.4.1994, C-389/92, Ballast Nedam Groep I και απόφαση της 18.12.1997, C-5/97, Ballast Nedam Groep II κ.ά.). Με τις ίδιες διατάξεις επιβάλλεται στους διαγωνιζόμενους η υποχρέωση να υποβάλουν, με τον φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής τους, αυτοτελές έντυπο Ε.Ε.Ε.Σ. και για τους τρίτους, προκειμένου, κατ’ αυτόν τον τρόπο, να δηλώνεται υπεύθυνα, και για αυτούς, ότι πληρούν τις καθοριζόμενες από την Διακήρυξη προϋποθέσεις συμμετοχής και ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπο αυτών ή των νομίμων εκπροσώπων τους λόγοι που θα επέβαλαν ή θα δικαιολογούσαν, κατά περίπτωση, τον αποκλεισμό τους από την συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία. Στον αναθέτοντα, εξάλλου, φορέα εναπόκειται να ελέγξει, όπως απαιτείται από το άρθρο 308 παρ. 2 του ν. 4412/2016 (βλ. και άρθρο 80 παρ. 2 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ), την συνδρομή των, κατά τα ανωτέρω, κρίσιμων προϋποθέσεων συμμετοχής, κατόπιν επαλήθευσης, κατά το στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής, των πληροφοριών που περιέχονται στο Ε.Ε.Ε.Σ. (βλ. άρθρα 73 παρ. 1 του ν. 4412/2016 και 57 παρ. 1 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ), διαδικασία που διενεργείται υπό τους όρους που ισχύουν για τους ίδιους τους διαγωνιζόμενους και η οποία ενδέχεται να καταλήξει στην αντικατάσταση των μη πληρούντων τις προϋποθέσεις συμμετοχής τρίτων οικονομικών φορέων. Ακέραιη, κατά τα λοιπά, παραμένει και για τον τρίτο, στις ικανότητες του οποίου στηρίζεται ο διαγωνιζόμενος, η υποχρέωση προσκομίσεως, κατά το στάδιο της ανακήρυξης του προσωρινού αναδόχου, όλων των δικαιολογητικών που αποδεικνύουν την ακρίβεια των στοιχείων που έχουν δηλωθεί στο Ε.Ε.Ε.Σ., μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα δικαιολογητικά που βεβαιώνουν γεγονότα ή καταστάσεις (ποινικές καταδίκες, διάπραξη επαγγελματικών παραπτωμάτων, πτώχευση κ.ά.) που συναρτώνται με λόγους αποκλεισμού, υποχρέωση που, άλλωστε, υφίστατο και κατά το προγενέστερο του ν. 4412/2016 καθεστώς, υπό τη μορφή της υποβολής δικαιολογητικών συμμετοχής για όλους τους οικονομικούς φορείς, τις ικανότητες των οποίων επικαλούνταν οι διαγωνιζόμενοι (πρβλ. και ΣτΕ 2827/2014, ΣτΕ ΕΑ 415/2013, 410/2013, 405/2013, 284/2013, 374/2013 κ.ά.). Με την υποβολή, εξάλλου, του Ε.Ε.Ε.Σ. και την εκ μέρους του αναθέτοντος φορέα επαλήθευση της ακρίβειας των περιεχόμενων στο έντυπο αυτό δηλώσεων τόσο κατά το στάδιο ελέγχου των δικαιολογητικών συμμετοχής όσο και κατά το στάδιο της ανακήρυξης του προσωρινού αναδόχου, όπως, επίσης, με την άσκηση της εξουσίας αντικατάστασης των τρίτων που δεν πληρούν τους όρους συμμετοχής στον διαγωνισμό, αφενός μεν εξασφαλίζονται επαρκώς τα συμφέροντα του αναθέτοντος φορέα, αφετέρου δε αποτρέπεται ο κίνδυνος καταστρατήγησης της εθνικής και ενωσιακής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων, με την έμμεση συμμετοχή σε διαγωνισμό για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων οικονομικών φορέων, για τους οποίους συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού ή οι οποίοι δεν πληρούν τα ελάχιστα απαιτούμενα από την οικεία διακήρυξη κριτήρια καταλληλότητας (πρβλ. ΣτΕ 2827/2014, ΣτΕ ΕΑ 415/2013, 410/2013, 405/2013, 284/2013, 374/2013)». Περαιτέρω, έχει γίνει δεκτό ότι οι αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και του υγιούς και αποτελεσματικού ανταγωνισμού, οι οποίες διέπουν τις διαδικασίες σύναψης των δημοσίων συμβάσεων, είτε διέπονται από το εθνικό δίκαιο είτε από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, επιβάλλουν σαφή και ακριβή μνεία των απαιτουμένων, προς συμμετοχή στους διαγωνισμούς, προσόντων και των υποβλητέων, κατά την κατάθεση της προσφοράς, δικαιολογητικών και λοιπών στοιχείων (βλ. ΕΑ ΣτΕ 136/2013 Ολ., 862/2010, 53/2011, απόφαση Δ.Ε.Κ., Universale-Bau AG, C-470/99, σκ. 98). Συνεπώς, οι διαγωνιζόμενοι οφείλουν να υποβάλουν μόνον τα αξιούμενα από την Διακήρυξη ή από τυχόν άλλη διάταξη, στην οποία αυτή ρητώς και ειδικώς παραπέμπει, δικαιολογητικά και στοιχεία για την απόδειξη ιδιοτήτων ή γεγονότων κρίσιμων για την συμμετοχή στον διαγωνισμό, η δε αναθέτουσα αρχή δεν δύναται να προβεί σε αποκλεισμό διαγωνιζομένου από την διαγωνιστική διαδικασία λόγω μη προσκόμισης διαφορετικών ή και επιπλέον από τα προβλεπόμενα δικαιολογητικών συμμετοχής (βλ. ΕΑ ΣτΕ 79/2010, 615/2010, 53/2011, 384/2015).

 

26. Επειδή, εν προκειμένω ούτε από τα άρθρα 39 παρ. 2 και 41 του ν. 4413/2016 ούτε από την Διακήρυξη προκύπτει ότι απαιτείται, και μάλιστα με ποινή αποκλεισμού του οικονομικού φορέα, η υποβολή αυτοτελούς ΕΠΕ για τους τρίτους φορείς, από τους οποίους ο διαγωνιζόμενος αντλεί την οικονομική/χρηματοοικονομική του επάρκεια και την επαγγελματική/τεχνική του ικανότητα. Αυτό που απαιτείται είναι η παροχή με το ΕΠΕ, που συμπληρώνεται και υπογράφεται μόνο από τον εκπρόσωπο του οικονομικού φορέα, των απαιτούμενων από την Διακήρυξη πληροφοριών σε σχέση με τους τρίτους φορείς, ο δε φάκελος με τα λοιπά δικαιολογητικά συμμετοχής πρέπει να περιλαμβάνει έγγραφα που αφορούν στους τρίτους. Οι πληροφορίες αυτές παρέχονται από τον εκπρόσωπο του διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα και, επομένως, το ΕΠΕ επέχει θέση υπεύθυνης δήλωσης και για την ακρίβεια των πληροφοριών αυτών, η οποία θα επιβεβαιωθεί κατά το στάδιο προσωρινής κατακύρωσης, οπότε και θα πρέπει να προσκομισθούν τα αναγκαία δικαιολογητικά και για τους τρίτους. Η ερμηνευτική αυτή εκδοχή συνάδει με τον θεσμό του ΕΠΕ, ο οποίος εισήχθη προς απλοποίηση των διαγωνιστικών διαδικασιών, αλλά και με την οικονομία της Διακήρυξης του επίμαχου διαγωνισμού, η οποία απαιτεί, στην παρούσα φάση του, προκαταρκτική, απλώς, απόδειξη, συνδρομής των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και την προσκόμιση των αναγκαίων για την πλήρη τεκμηρίωσή της κατά το στάδιο ανάδειξης προσωρινού αναδόχου. Περαιτέρω, οι πληροφορίες σε σχέση με τους τρίτους δεν απαιτείται να καταχωρούνται στο οικείο σημείο του εντύπου ΕΠΕ, αλλά αρκεί η καταχώρησή τους σε χωριστό έγγραφο προσαρτημένο στο ΕΠΕ, εφ’ όσον όμως και αυτό καλύπτεται από την υπογραφή του νομίμου εκπροσώπου του διαγωνιζόμενου οικονομικού φορέα, ο οποίος εκπρόσωπος πάντως πρέπει να έχει εξουσιοδοτηθεί και από τους τρίτους παρέχοντας την δάνεια εμπειρία στον συμμετέχοντα οικονομικό φορέα να υπογράψει και το ΕΠΕ, κατά το μέρος που αφορά τις παρεχόμενες γι’ αυτούς πληροφορίες, ούτως ώστε να προκύπτει εκ του γεγονότος αυτού μία, κατ’ αρχήν, δέσμευση και των τρίτων αυτών ότι θα παράσχουν στον συγκεκριμένο οικονομικό φορέα την επικαλούμενη από αυτόν εμπειρία τους. Υπό τα δεδομένα αυτά, ανεξαρτήτως αν η αιτιολογία της προσβαλλομένης αποφάσεως της ΑΕΠΠ εμφανίζεται ως αντιφατική, στο μέτρο που φαίνεται να δέχεται, αφενός, ότι δεν απαιτείται η υποβολή χωριστών ΕΠΕ για τους τρίτους, και, αφετέρου, ότι, αν αυτά πάντως υποβληθούν, θα πρέπει να υπογράφονται από τους εκπροσώπους τους, και να ζητά κατ’ αποτέλεσμα χωριστά ΕΠΕ, είναι, όμως, νόμιμη και επαρκής, δικαιολογούσα τον αποκλεισμό της αιτούσας, η αιτιολογία της αποφάσεως της ΑΕΠΠ σχετικά με τη μη απόδειξη, από τα προσκομισθέντα από την αιτούσα δικαιολογητικά, της εξουσίας του νομίμου εκπροσώπου της να υπογράφει έγγραφα που αφορούν στον διαγωνισμό για λογαριασμό των τρίτων φορέων, δάνεια εμπειρία των οποίων επικαλείται. Συνεπώς, ο παρατιθέμενος στην σκέψη 23 λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

 

27. Επειδή, η αιτούσα αποκλείσθηκε από την ΕΕΕΠ και διότι η εγγυητική της επιστολή παρουσίαζε, ως προς την ημερομηνία λήξεώς της, 4 ημέρες απόκλιση σε σχέση με την ημερομηνία λήξεως που απαιτείται κατά την Διακήρυξη. Με την προδικαστική της προσφυγή ισχυρίσθηκε ότι η απόκλιση αυτή οφείλεται σε προφανή παραδρομή, την οποία η ΕΕΕΠ όφειλε να την καλέσει να διορθώσει, ενόψει της αρχής της αναλογικότητας και σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 102 του ν. 4412/2016. Η ΑΕΠΠ, ερμηνεύοντας τους επίμαχους όρους της Διακήρυξης (2.2.3.2, 2.2.3.3, 2.2.3.4, 2.4.3 και 2.4.6), έκρινε, μεταξύ άλλων, ότι απαραίτητο δικαιολογητικό για την συμμετοχή στον επίμαχο διαγωνισμό αποτελεί η εγγυητική επιστολή, ο χρόνος ισχύος της οποίας πρέπει να είναι τουλάχιστον 13 μηνών, ακριβέστερα δώδεκα (12) μηνών και τριάντα (30) ημερών από την επομένη της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής προσφορών, ώστε να υπερκαλύπτει τον κατά την Διακήρυξη χρόνο δέσμευσης του προσφέροντος. Η καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών στον διαγωνισμό, άλλωστε, ορίσθηκε η 4.10.2019, συνεπώς η εγγυητική επιστολή συμμετοχής των διαγωνιζόμενων έπρεπε να ισχύει τουλάχιστον μέχρι τις 4.11.2020. Εξάλλου, κατά την ΑΕΠΠ, η αναγραφή στο σώμα της εγγυητικής επιστολής του κατά την Διακήρυξη ελάχιστου απαιτούμενου χρόνου ισχύος της έχει κριθεί ότι αποτελεί στοιχείο του κύρους της και, κατά συνέπεια, προϋπόθεση του κύρους της υποβαλλομένης προσφοράς, ή, άλλως, ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για την συμμετοχή μιας επιχείρησης σε διαγωνισμό δημόσιας σύμβασης, δεν μπορεί δε να θεωρηθεί ότι συνιστά έλλειψη «επουσιώδους τυπικής προϋπόθεσης», δεκτική συμπληρώσεως εκ των υστέρων. Και τούτο διότι με την μνεία του προβλεπόμενου στην Διακήρυξη χρόνου ισχύος της διασφαλίζεται η εξυπηρέτηση του σκοπού, στον οποίο αποβλέπει ο νομοθέτης και ο οποίος συνίσταται στην άμεση και απρόσκοπτη καταβολή στην αναθέτουσα αρχή του ποσού της εγγυητικής επιστολής σε περίπτωση αθέτησης από τον συμμετέχοντα στον διαγωνισμό των συναφών υποχρεώσεών του. Από τα ανωτέρω δε παρέπεται, κατά την ΑΕΠΠ, ότι, εφ’ όσον συμμετέχων στον επίμαχο διαγωνισμό υπέβαλε εγγυητική επιστολή, ο χρόνος ισχύος της οποίας δεν ήταν τουλάχιστον μέχρι τις 4.11.2020, η προσφορά του κατά δέσμια αρμοδιότητα έπρεπε να απορριφθεί. Τούτο δε ισχύει και για την προσφορά της αιτούσας, δεδομένου ότι η εγγυητική της επιστολή έφερε ως ημερομηνία λήξεως την 31.10.2020, η πλημμέλεια δε αυτή ήταν ουσιώδης και δεν μπορούσε να θεραπευθεί με παροχή διευκρινίσεων κατ’ άρθρο 102 του ν. 4412/2016 ή κατ’ επίκληση της αρχής της αναλογικότητας. Άλλωστε, η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής, αν τυχόν διαρκέσει η διαδικασία του διαγωνισμού για χρονικό διάστημα μεγαλύτερο από εκείνο που καλύπτει η εγγυητική επιστολή, να ζητήσει την παράταση του χρόνου ισχύος της, δεν ασκούσε καμία επιρροή στην προκειμένη περίπτωση, διότι η δυνατότητα αυτή δεν απαλλάσσει τους διαγωνιζόμενους από την υποχρέωση να υποβάλουν μαζί με την προσφορά τους ως τυπικό δικαιολογητικό εγγυητική επιστολή με τον προβλεπόμενο από την Διακήρυξη χρόνο ισχύος (ΕΑ ΣτΕ 512/2005). Με την υπό κρίση αίτηση προβάλλεται ότι η ως άνω απόκλιση δεν συνιστά, εν προκειμένω, ουσιώδη πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής, διότι α) η διάρκεια της τελευταίας είναι πράγματι 1 έτους και 30 ημερών, απλώς η ημερομηνία έναρξης είναι αυτή κατά την οποία υποβλήθηκε η προσφορά και όχι η καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών, όπως απαιτεί η Διακήρυξη, β) στο σώμα της εγγυητικής επιστολής υπήρχε ρητή δέσμευση της εκδούσας τράπεζας περί επέκτασης του χρόνου ισχύος της, με μόνο όρο την προηγούμενη δήλωση της ΕΕΕΠ περί επέκτασης του χρόνου διάρκειας, ανεξαρτήτως του πόσος θα ήταν αυτός. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, η αρχή της τυπικότητας υποχωρεί, κατά την αιτούσα, έναντι της αρχής της αναλογικότητας, γ) οι επιπλέον 30 ημέρες ισχύος της εγγυητικής επιστολής δεν τίθενται, κατά τον ν. 4412/2016, επί ποινή αποκλεισμού. Τέλος, η αιτούσα ισχυρίζεται ότι η κρίση ότι η πρόσκλησή της προς παροχή διευκρινίσεων θα ισοδυναμούσε με παροχή αθέμιτου πλεονεκτήματος προς την αιτούσα έναντι του ανταγωνιστή της, διότι θα της παρείχε δυνατότητα να συμπληρώσει ελλείπουσες ικανότητες, ερείδεται επί της εσφαλμένης εκδοχής ότι η εγγυητική επιστολή αποτελεί αποδεικτικό οικονομικής/χρηματοοικονομικής επάρκειας και όχι το μέσο διασφάλισης των απαιτήσεων της αναθέτουσας σε περίπτωση μη σύννομης υπαναχώρησης του υποψηφίου από την συντελεσθείσα διαδικασία του διαγωνισμού.

 

28. Επειδή, στις περιπτώσεις που η εγγυητική επιστολή έχει κατά την Διακήρυξη ρητή προθεσμία ισχύος, η αναγραφή στο σώμα αυτής του κατά την Διακήρυξη απαιτουμένου ελαχίστου χρόνου ισχύος της, αποτελεί στοιχείο του κύρους της και, κατά συνέπεια, προϋπόθεση του κύρους της υποβαλλομένης προσφοράς, ή, άλλως, ουσιώδη τυπική προϋπόθεση για την συμμετοχή μιας επιχειρήσεως σε δημοπρασία, δεν μπορεί δε να θεωρηθεί ότι συνιστά έλλειψη «επουσιώδους τυπικής προϋποθέσεως» της προσφοράς, δεκτική συμπληρώσεως εκ των υστέρων. Και τούτο διότι, όταν η εγγυητική επιστολή έχει συγκεκριμένο χρόνο ισχύος, είναι αναγκαίο να καθορίζεται -δια της μνείας του χρόνου ισχύος της- η ακριβής κατά χρόνο έκταση της ευθύνης του εκδότη της, ώστε να διασφαλίζεται η εξυπηρέτηση του σκοπού, στον οποίο απέβλεψε ο νομοθέτης δια της θεσπίσεως της εγγυητικής επιστολής ως μέσου παροχής εγγυήσεως εκ μέρους του υποψηφίου αναδόχου, σκοπού που συνίσταται στην άμεση και απρόσκοπτη καταβολή στον κύριο του έργου του ποσού της εγγυητικής επιστολής σε περίπτωση αθετήσεως εκ μέρους του συμμετέχοντος στον διαγωνισμό των συναφών υποχρεώσεών του. Ως εκ τούτου, ενόψει και της αρχής της τυπικότητας των δημοσίων διαγωνισμών, πρέπει, εντός των χρονικών ορίων που τάσσει η Διακήρυξη για την κατάθεση των προσφορών, να υποβάλλεται εγγυητική επιστολή με χρόνο ισχύος τον κατά την Διακήρυξη απαιτούμενο ελάχιστο χρόνο ισχύος, η δε μη υποβολή εντός της ως άνω προθεσμίας καταθέσεως των προσφορών εγγυητικής επιστολής με τον ανωτέρω χρόνο ισχύος συνεπάγεται τον αποκλεισμό της επιχειρήσεως από τον διαγωνισμό, μη επιτρεπομένης της εκ των υστέρων αντικαταστάσεως ή συμπληρώσεως της ήδη υποβληθείσης -αντικανονικής ως προς τον χρόνο ισχύος της- εγγυητικής επιστολής (ΣτΕ 1400/2007, ΕΑ ΣτΕ 311/2012, 428/2011, 512/2005). Εξάλλου, δυνατότητα θεραπείας της ως άνω πλημμέλειας χωρεί μόνον σε περίπτωση προφανούς παραδρομής οφειλομένης στην ίδια την εγγυήτρια τράπεζα, η οποία και αναλαμβάνει την σχετική ευθύνη (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 433/2010).

 

29. Επειδή, εν προκειμένω, στον όρο 2.1.9 (Εγγυήσεις) της Διακηρύξεως, που διέπει τον επίμαχο διαγωνισμό, προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι «[ο]ι εγγυητικές επιστολές συντάσσονται σύμφωνα με τα υποδείγματα του Παραρτήματος ΙΧ της παρούσας, περιλαμβάνουν δε κατ’ ελάχιστον τα ακόλουθα στοιχεία: α) την ημερομηνία έκδοσης, β) τον εκδότη, γ) τα στοιχεία της ΕΕΕΠ, δ) τον αριθμό της εγγύησης, ε) το ποσό που καλύπτει η εγγύηση, στ) την πλήρη επωνυμία, τον Α.Φ.Μ. και τη διεύθυνση του Ενδιαφερομένου υπέρ του οποίου εκδίδεται η εγγύηση (στην περίπτωση Ένωσης Προσώπων αναγράφονται όλα τα παραπάνω για κάθε Μέλος της ένωσης), ζ) τους όρους ότι αα) η εγγύηση παρέχεται ανέκκλητα και ανεπιφύλακτα, ο δε εκδότης παραιτείται του δικαιώματος της διαιρέσεως και της διζήσεως και ββ) ότι σε περίπτωση κατάπτωσης αυτής το ποσό της κατάπτωσης υπόκειται στο εκάστοτε ισχύον τέλος χαρτοσήμου, η) τα στοιχεία της Διακήρυξης και την καταληκτική ημερομηνία υποβολής προσφορών, θ) την ημερομηνία λήξης ή τον χρόνο ισχύος της εγγύησης, ι) την ανάληψη υποχρέωσης από τον εκδότη της εγγυητικής επιστολής να καταβάλει το ποσό της εγγύησης ολικά ή μερικά εντός πέντε (5) ημερών μετά από απλή έγγραφη ειδοποίηση εκείνου προς τον οποίο απευθύνεται και ια) στην περίπτωση των εγγυήσεων καλής εκτέλεσης, τον αριθμό και τον τίτλο της σχετικής σύμβασης». Περαιτέρω, η Διακήρυξη ορίζει στον όρο 2.2.3.2 ότι «[γ]ια την έγκυρη συμμετοχή στην παρούσα διαδικασία σύναψης της Σύμβασης κατατίθεται από τους Διαγωνιζομένους Εγγυητική Επιστολή Συμμετοχής, το ύψος της οποίας ανέρχεται στο ποσό των επτά εκατομμυρίων πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ (€7.500.000,00). Η Εγγυητική Επιστολή Συμμετοχής συντάσσεται και υποβάλλεται σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος ΙΧ της παρούσας. Στην περίπτωση Ένωσης Προσώπων η Εγγυητική Επιστολή Συμμετοχής περιλαμβάνει και τον όρο ότι η εγγύηση καλύπτει τις υποχρεώσεις όλων των Μελών της Ένωσης. Η Εγγυητική Επιστολή Συμμετοχής μπορεί να είναι μία και να αφορά στο σύνολο των Μελών ή να είναι περισσότερες ή/και ισάριθμες με τα Μέλη, οπότε το άθροισμα των ποσών τους πρέπει να καλύπτει το ως άνω ποσό. Η εγγύηση συμμετοχής ισχύει τουλάχιστον για τριάντα (30) ημέρες μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της Προσφοράς σύμφωνα με τον όρο 2.4.6. της παρούσας, άλλως η Προσφορά απορρίπτεται. Η ΕΕΕΠ μπορεί, πριν τη λήξη της Προσφοράς, να ζητά από τον Διαγωνιζόμενο να παρατείνει, πριν τη λήξη τους, τη διάρκεια ισχύος της Προσφοράς και της εγγύησης συμμετοχής», στον όρο 2.4.3., με τίτλο «Περιεχόμενα Φακέλου “Δικαιολογητικά Συμμετοχής”», μεταξύ άλλων, ότι: «Τα στοιχεία και δικαιολογητικά για τη συμμετοχή των Διαγωνιζομένων στη διαγωνιστική διαδικασία, που περιέχονται στον διακριτό φάκελο “Δικαιολογητικά Συμμετοχής”, περιλαμβάνουν: … γ) την Εγγυητική Επιστολή Συμμετοχής, όπως προβλέπεται στο άρθρο 72 του ν. 4412/2016 και τους όρους 2.1.9. και 2.2.3. της Διακήρυξης, …», στον όρο 2.4.6., με τίτλο «Χρόνος ισχύος των Προσφορών», μεταξύ άλλων, ότι «[ο]ι υποβαλλόμενες Προσφορές ισχύουν και δεσμεύουν τους Διαγωνιζόμενους για διάστημα δώδεκα (12) μηνών από την επομένη της Ημερομηνίας Υποβολής Προσφορών. Προσφορά η οποία ορίζει χρόνο ισχύος μικρότερο από τον ανωτέρω προβλεπόμενο, απορρίπτεται. Η ισχύς της Προσφοράς μπορεί να παρατείνεται εγγράφως, εφ’ όσον τούτο ζητηθεί από την ΕΕΕΠ πριν από τη λήξη της με αντίστοιχη παράταση της ισχύος της Εγγυητικής Επιστολής Συμμετοχής σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 72 παρ. 1 α του ν. 4412/2016 και τον όρο 2.2.3. της παρούσας, κατ’ ανώτατο όριο για χρονικό διάστημα ίσο με την προβλεπόμενη ως άνω αρχική διάρκεια. …» και στον όρο 2.4.7. ότι «[η] ΕΕΕΠ με βάση τα αποτελέσματα του ελέγχου και της αξιολόγησης των Προσφορών, απορρίπτει, σε κάθε περίπτωση, Προσφορά: η οποία δεν υποβάλλεται εμπρόθεσμα, με τον τρόπο και με το περιεχόμενο που ορίζεται πιο πάνω και συγκεκριμένα στους όρους 2.4.1. (Γενικοί όροι υποβολής προσφορών), 2.4.2. (Χρόνος και τρόπος υποβολής προσφορών), 2.4.3. (Περιεχόμενο Φακέλου «Δικαιολογητικά Συμμετοχής») ...». Στους Ορισμούς, τέλος, της Διακήρυξης, ως Ημερομηνία Υποβολής Προσφορών ορίζεται «… η καταληκτική ημερομηνία υποβολής των Προσφορών …», στο δε υπόδειγμα της εγγύησης συμμετοχής του Παραρτήματος ΙΧ περιλαμβάνονται τα στοιχεία που αναφέρονται στους προεκτεθέντες όρους της Διακήρυξης, επιπλέον όμως και ο εξής: «Αποδεχόμαστε να παρατείνουμε την ισχύ της εγγύησης, ύστερα από έγγραφη δήλωσή σας, με την προϋπόθεση ότι το σχετικό αίτημά σας θα μας υποβληθεί πριν από την ημερομηνία λήξης της». Από τον συνδυασμό των ανωτέρω όρων της Διακήρυξης συνάγεται ότι οι οικονομικοί φορείς υποχρεούνται να καταθέσουν, επί ποινή αποκλεισμού τους, ως δικαιολογητικό συμμετοχής εγγυητική επιστολή ελάχιστης διάρκειας 12 μηνών και 30 ημερών, η έναρξη δε ισχύος της εγγύησης αυτής προσδιορίζεται από την ίδια την Διακήρυξη (4.10.2019), ενώ κατά τα λοιπά η πραγματική διάρκειά της (η οποία μπορεί να υπερβαίνει την ελάχιστη) μπορεί να προσδιορισθεί είτε με αναφορά στον συνολικό χρόνο που διαρκεί η ισχύς της είτε με αναφορά σε συγκεκριμένη ημερομηνία λήξης. Επομένως, η Διακήρυξη δεν προβλέπει αόριστης διάρκειας εγγυητική επιστολή, η δε ρήτρα «Αποδεχόμαστε να παρατείνουμε την ισχύ της εγγύησης, ύστερα από έγγραφη δήλωσή σας, με την προϋπόθεση ότι το σχετικό αίτημά σας θα μας υποβληθεί πριν από την ημερομηνία λήξης της» στο υπόδειγμα του Παραρτήματος IX δεν καθιστά αόριστης διάρκειας τις εγγυητικές επιστολές που κατατίθενται με το ως άνω περιεχόμενο, αλλά συνδέεται με την ρήτρα περί παράτασης ισχύος της προσφοράς, δηλαδή η παράταση της εγγυητικής επιστολής προϋποθέτει αποδοχή, από τον οικονομικό φορέα, της πρότασης για παράταση της ισχύος των προσφορών. Υπό τα δεδομένα αυτά, με πλήρη και νόμιμη αιτιολογία η ΑΕΠΠ απέρριψε τον οικείο λόγο της προδικαστικής προσφυγής, όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλει η αιτούσα (βλ. ανωτέρω σκέψη 27) παρίστανται απορριπτέα. Ειδικότερα, ο ισχυρισμός ότι υποβλήθηκε εγγυητική επιστολή με την ελάχιστη κατά την Διακήρυξη διάρκεια δεν ευσταθεί, διότι κατά τα προεκτεθέντα η ελάχιστη διάρκεια ισχύος έχει σταθερή αφετηρία την 4.10.2019, όπως σαφώς προκύπτει από τον σχετικό όρο της Διακήρυξης όπως αυτός ισχύει μετά την τροποποίησή της στις 28.8.2019, της οποίας η αιτούσα έλαβε αναμφίβολα γνώση. Περαιτέρω, η ρήτρα περί μονομερούς παράτασης ισχύος της εγγυητικής επιστολής δεν καθιστά, όπως προεκτέθηκε, την εγγυητική επιστολή αόριστης διάρκειας, ενώ αβασίμως προβάλλεται και ότι η πρόσθετη διάρκεια 30 ημερών δεν έχει τεθεί επί ποινή αποκλεισμού. Τέλος, δεν προβάλλεται ότι η εσφαλμένη αναγραφή ως καταληκτικής προθεσμίας ισχύος της 31.10.2020 οφείλεται σε πρόδηλη παραδρομή της εγγυήτριας τράπεζας, αντιθέτως η αιτούσα παραδέχεται ότι το σφάλμα οφείλεται στην ίδια. Οι δε λοιποί ισχυρισμοί της αιτούσας σχετικά με τον επίμαχο λόγο αποκλεισμού προβάλλονται αλυσιτελώς.

 

30. Επειδή, προβάλλεται συναφώς ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των αρχών της ίσης μεταχείρισης και της διαφάνειας που απορρέουν από τα άρθρα 10 ΣΛΕΕ και 18 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ (άρθρο 18 του ν. 4412/2016), η ΑΕΠΠ δεν έκανε δεκτό τον λόγο της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας, κατά τον οποίο η ΕΕΕΠ, παραβιάζοντας την ως άνω αρχή (και την αρχή του ίσου μέτρου κρίσης), ερμήνευσε και εφάρμοσε τους ίδιους όρους Διακήρυξης που αφορούν την εγγυητική επιστολή κατά τρόπο μεροληπτικό εις βάρος της και υπέρ της INSPIRE ATHENS, κρίνοντας, αφενός, ότι η πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής της αιτούσας (ο χρόνος ισχύος της οποίας υπολειπόταν κατά 4 ημέρες του προβλεπόμενου από την Διακήρυξη) ήταν ουσιώδης και, αφετέρου, ότι η πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής της INSPIRE ATHENS (μη αναγραφή της καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής των προσφορών) ήταν επουσιώδης, μολονότι επρόκειτο ουσιαστικά για την ίδια πλημμέλεια.    Η ΑΕΠΠ απέρριψε τον λόγο αυτό ως αλυσιτελή, στο μέτρο που η πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής της αιτούσας καθιστούσε υποχρεωτική την απόρριψη του εν λόγω δικαιολογητικού από την ΕΕΕΠ, ενώ ως προς την INSPIRE ATHENS δεν συνέτρεχε η αντίστροφη περίπτωση, δηλαδή η κατά παράβαση της δέσμιας αρμοδιότητας της ΕΕΕΠ υποβολή πρόσκλησης προς την εταιρεία για την παροχή διευκρινίσεων. Και ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι οι συγκεκριμένες πλημμέλειες στις εγγυητικές επιστολές των δύο διαγωνιζομένων δεν ταυτίζονται, ώστε να τίθεται παραβίαση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, αντιθέτως είναι διαφορετικής φύσης (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 803/2008). Ειδικότερα, η πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής της αιτούσας συνίσταται στο γεγονός ότι αναφέρεται χρόνος ισχύος της εγγυητικής μικρότερος κατά 4 ημέρες από αυτόν που απαιτεί η Διακήρυξη (30 ημέρες μετά την λήξη του χρόνου ισχύος των προσφορών, ο οποίος εκκινεί από την ημερομηνία υποβολής των προσφορών, ως τέτοια δε νοείται, κατά ρητή πρόβλεψη της Διακήρυξης, η καταληκτική ημερομηνία υποβολής των προσφορών, δηλαδή η 4.10.2019). Αντίθετα, η πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής της INSPIRE ATHENS συνίσταται στην μη αναγραφή της ημερομηνίας υποβολής της προσφοράς, η οποία προβλέπεται στο Παράρτημα IX της Διακήρυξης. Η ΕΕΕΠ αξιολόγησε την πρώτη πλημμέλεια ως ουσιώδη, δεδομένου ότι η εγγυητική επιστολή δεν κάλυπτε τις 4 τελευταίες ημέρες του χρονικού διαστήματος που απαιτούσε η Διακήρυξη (καθόσον ίσχυε έως 31.10.2020 και όχι έως 4.11.2020), με συνέπεια να υφίσταται κίνδυνος να μην καταβληθεί το ποσό της εγγυητικής σε περίπτωση κατάπτωσής της. Αντιθέτως, η πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής της INSPIRE ATHENS κρίθηκε ως επουσιώδης, με το σκεπτικό ότι αυτή καλύπτεται από τον συνδυασμό του όρου 2.4.6 της Διακήρυξης περί καταληκτικής ημερομηνίας υποβολής προσφορών (4.10.2019) και της αναγραφής, ως καταληκτικής ημερομηνίας ισχύος της, της 4.11.2020, με συνέπεια να μην υφίσταται αμφιβολία ούτε ως προς το γεγονός ότι η εγγυητική εκδόθηκε για τον επίμαχο διαγωνισμό, ούτε ως προς τον χρόνο και το ύψος της εγγυητικής ευθύνης, ώστε να τίθεται ζήτημα ελλείψεων που επιδρούν ουσιωδώς στο κύρος της εγγυητικής επιστολής. Υπό τα δεδομένα αυτά, δεν τίθεται ζήτημα παραβίασης των ως άνω αρχών, σε κάθε δε περίπτωση, εφ’ όσον κρίθηκε ότι η πλημμέλεια της εγγυητικής επιστολής της αιτούσας είναι ουσιώδης, η ΕΕΕΠ δεν μπορούσε, κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας, να την καλέσει προς παροχή διευκρινίσεων (τις οποίες δεν ζήτησε ούτε από την INSPIRE), πολύ περισσότερο να κάνει δεκτή την εγγυητική επιστολή εκ μόνου του λόγου ότι έκανε δεκτή την εγγυητική επιστολή της INSPIRE ATHENS.

 

31. Επειδή, τα ζητήματα που ετέθησαν με την 235/2019 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών της Ολομέλειας του ΣτΕ και απετέλεσαν αντικείμενο διατυπώσεως προδικαστικού ερωτήματος προς το ΔΕΕ, το οποίο εκκρεμεί εισέτι, συνάπτονται στενά με το τιθέμενο στην συγκεκριμένη περίπτωση ζήτημα, εάν, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 360 παρ. 1 του ν. 4412/2016, ερμηνευομένων υπό το φως των διατάξεων των άρθρων 1 (παρ. 1 τρίτο εδάφιο και παρ. 3) και 2α (παρ. 1 και 2) της δικονομικής οδηγίας 89/665/ΕΟΚ (L 395), αναγνωρίζεται και στον διαγωνιζόμενο, που αποκλείσθηκε με απόφαση της αναθέτουσας αρχής στο στάδιο του ελέγχου των δικαιολογητικών (και όχι στο τελικό στάδιο της ανάθεσης της σύμβασης), έννομο συμφέρον να προσβάλλει με προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ, παράλληλα με την νομιμότητα του αποκλεισμού του, και την νομιμότητα του μη αποκλεισμού του συνυποψηφίου του, προβάλλοντας άλλες αυτοτελείς πλημμέλειες της προσφοράς του άσχετες με τις πλημμέλειες για τις οποίες αποκλείσθηκε η δική του προσφορά. Ενόψει των ανωτέρω, στο παρόν στάδιο εξέλιξης της νομολογίας η ερμηνεία, από της εξεταζομένης απόψεως, των προαναφερθεισών διατάξεων δεν μπορεί να θεωρηθεί απηλλαγμένη ευλόγων αμφιβολιών, ως εκ τούτου δε δεν μπορεί να αποκλεισθεί ο έλεγχος από το Συμβούλιο της Επικρατείας των λόγων ακυρώσεως που προβάλλει η αιτούσα με την κρινόμενη αίτηση κατά της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας. Είναι απορριπτέος δε ως αβάσιμος ο ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας ότι για την θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος της αποκλεισθείσας αιτούσας επιβαλλόταν αυτή να δηλώσει ρητώς με την προδικαστική προσφυγή της ότι επιδιώκει την ματαίωση της διαγωνιστικής διαδικασίας και ότι προτίθεται να συμμετάσχει σε πιθανή επαναπροκήρυξη του διαγωνισμού με όμοιο αντικείμενο και όρους. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός της παρεμβαίνουσας ότι, εν όψει του ότι ο αποκλεισμός της προσφοράς της αιτούσας που αφορούσε τον χρόνο λήξεως της εγγυητικής της επιστολής εχώρησε κατά δέσμια αρμοδιότητα της αναθέτουσας αρχής, θα πρέπει να θεωρηθεί αυτή ως οριστικώς αποκλεισθείσα, είναι, ομοίως, απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι τυχόν ματαίωση του επίμαχου διαγωνισμού και επαναπροκήρυξή του θα παράσχει στην αιτούσα την δυνατότητα να υποβάλει νέα εγγυητική επιστολή συμμετοχής απηλλαγμένη του διαπιστωθέντος ελαττώματος ως προς τον χρόνο λήξεως της ισχύος της. Τούτο, άλλωστε, προκύπτει και από την σκέψη 59 της αποφάσεως του ΔΕΕ στην υπόθεση C-131/16 Archus και Gama Jazek Lipik, σύμφωνα με την οποία σε περίπτωση υποβολής δύο προσφορών και στην συνέχεια έκδοσης αποφάσεως από την αναθέτουσα αρχή, με την οποία γίνεται δεκτή η μία προσφορά και απορρίπτεται η άλλη, ο αποκλεισθείς προσφέρων, ο οποίος ασκεί προσφυγή, πρέπει να έχει την δυνατότητα να ζητήσει την απόρριψη της προσφοράς που έχει γίνει δεκτή, αφού στην έννοια του όρου “συγκεκριμένη σύμβαση” του άρθρου 1 παρ. 3 της Οδηγίας 92/13 εμπίπτει και η ενδεχόμενη κίνηση νέας διαδικασίας σύναψης δημόσιας σύμβασης. Συνεπώς, είναι εξεταστέοι και οι λόγοι ακυρώσεως που η αιτούσα προβάλλει κατά της αποφάσεως της ΑΕΠΠ, η οποία απέρριψε την προσφυγή της και κατά το μέρος που αφορούσε τους προβληθέντες από αυτήν λόγους αποκλεισμού της παρεμβαίνουσας ένωσης προσώπων, παρά το ότι ήδη εκρίθη, οριστικώς πλέον, κατά τα εκτεθέντα στις προηγούμενες σκέψεις, ότι νομίμως εχώρησε ο αποκλεισμός της αιτούσας. Αν και κατά την γνώμη των Συμβούλων Μ. Γκορτζολίδου, Μ. Παπαδοπούλου, Δ. Κυριλλόπουλου, Ο. Παπαδοπούλου, Χ. Σιταρά, Χ. Λιάκουρα και του Παρέδρου Ι. Μιχαλακόπουλου, εφ’ όσον με την παρούσα απόφαση εκρίθη ότι νομίμως εχώρησε ο αποκλεισμός της αιτούσας για δύο λόγους, εκ των οποίων ο ένας κατά δεσμία αρμοδιότητα (χρόνος λήξεως εγγυητικής επιστολής συμμετοχής), αυτή, πλην της περιπτώσεως της παραβάσεως του ίσου μέτρου κρίσεως, δεν νομιμοποιείται να αμφισβητήσει την νομιμότητα της αποδοχής της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ένωσης προσώπων, διότι έχει πλέον επιλυθεί δικαστικώς η αμφισβήτηση της νομιμότητας του αποκλεισμού της (πρβλ. ΔΕΕ, υπόθεση C-355/15 Bietergemeinschaft, απόφαση της 21-12-2016 σκ. 34).

 

32. Επειδή, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα προέβαλε ότι μη νομίμως η ΕΕΕΠ δεν προέβη στον αποκλεισμό της INSPIRE ATHENS για πλημμέλειες του ΕΠΕ και, συγκεκριμένα, για ψευδή απάντηση από το μέλος της ένωσης ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. στο ερώτημα με αριθμό 11 αυτού αν έχει συνάψει ο οικονομικός φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού. Και τούτο, διότι η εταιρεία αυτή, αναγράφοντας την απάντηση «OXI», απέκρυψε την συμμετοχή της σε ενιαία και διαρκή παράβαση των διατάξεων του άρθρου 1 του ν. 3959/2011 (ή/και του άρθρου 1 του ν. 703/1977) περί «Προστασίας του Ελεύθερου Ανταγωνισμού», όπως  ισχύει, και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ, εκτεινόμενη σε διάφορες χρονικές περιόδους, όπως η συμμετοχή αυτή προσδιορίζεται αναλυτικά στην 642/2017 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, μεταξύ των οποίων και κατά τις περιόδους από 1989 έως 2000 και από 11.05.2005 έως 26.11.2012, στην παράβαση δε αυτή υπέπεσαν πολλές επιχειρήσεις, όπως αυτές αναλυτικά αναφέρονται στην ως άνω απόφαση, μεταξύ των οποίων και ο Όμιλος ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ, τόσο δια του κατασκευαστικού του βραχίονα ΤΕΡΝΑ Α.Ε., όσο και δια της μητρικής εταιρείας του ομίλου ΓΕΚ  ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και, συνεπώς, συνέτρεχε στο πρόσωπo της εν λόγω εταιρείας λόγος αποκλεισμού κατά τα οριζόμενα στην Διακήρυξη. Ειδικότερα, η αιτούσα ισχυρίσθηκε ότι α) στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. αποδόθηκε η διαρκής και ενιαία παράβαση της περιόδου 1989-2000, διότι σε αυτήν είχε εμπλακεί η ΓΕΚ Α.Ε. (κατά το χρονικό διάστημα 1995-2000), της οποίας η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. είναι οιονεί καθολικός διάδοχος, χωρίς να ασκεί επιρροή ότι η παράβαση αυτή αποδόθηκε τελικά στην ΤΕΡΝΑ Α.Ε., β) η διαπίστωση, στην σκ. 240 της απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ότι η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. δεν εμπλέκεται σε παραβίαση του δικαίου του ανταγωνισμού αφορά σε μεμονωμένο έργο του 2008, γ) μόνη η υποβολή πρότασης και δήλωσης διευθέτησης (η οποία αφορά το σύνολο των παραβάσεων) συνιστά, κατά την νομοθεσία (628/2016 απόφαση Επιτροπής Ανταγωνισμού για την διαδικασία διευθέτησης), παραδοχή συμμετοχής σε συμπράξεις με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού, δ) η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. συμμετείχε, σε κάθε περίπτωση, έμμεσα σε τέτοιες συμπράξεις, στο μέτρο που καταλογίσθηκε από την Επιτροπή Ανταγωνισμού η θυγατρική της ΤΕΡΝΑ Α.Ε., με συνέπεια να τυγχάνει εφαρμογής ο κανόνας του δικαίου του ανταγωνισμού περί καταλογισμού στην μητρική εταιρεία των παραβάσεων της θυγατρικής της. Τα ανωτέρω καθιστούσαν υποχρεωτική, κατά την αιτούσα, την θετική απάντηση στο ερώτημα με αριθμό 11 του ΕΠΕ. Επιπλέον, η αιτούσα αμφισβήτησε την ορθότητα της κρίσης της ΕΕΕΠ ότι εφαρμοστέα τυγχάνει εν προκειμένω, ως ευμενέστερη, η νέα διάταξη του άρθρου 235 παρ. 6 του ν. 4635/2019, κατά την οποία η αρνητική απάντηση στο ως άνω ερώτημα δεν επιφέρει, σε περίπτωση που οικονομικός φορέας υπήχθη σε καθεστώς διευθέτησης, αποκλεισμό του από τον διαγωνισμό. Με την προσβαλλόμενη απόφασή της η ΑΕΠΠ, αφού παρέθεσε τις εφαρμοστέες εν προκειμένω διατάξεις του ν. 4413/2016 (άρθρο 39 παρ. 7, το οποίο αντιστοιχεί στο άρθρο 38 παρ. 7 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ) και τους κρίσιμους όρους της Διακήρυξης (2.2.8, 2.2.4.4., 2.2.4.6., 2.2.4.7, 2.2.4.8 και 2.4.7), απέρριψε τον ως άνω λόγο της προδικαστικής προσφυγής με το εξής σκεπτικό: α) Από τους εφαρμοστέους εν προκειμένω όρους της Διακήρυξης συνάγεται ότι, αν ο συμμετέχων στον διαγωνισμό οικονομικός φορέας, και αν πρόκειται για ένωση προσώπων, κάθε μέλος του, έχει συνάψει συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού, οφείλει να απαντήσει «ΝΑΙ» στο με αριθμό 11 ερώτημα του κεφαλαίου Γ΄ του ΕΠΕ. Εν τούτοις, στους όρους του άρθρου 2.4.7 της Διακήρυξης, σχετικά με τους λόγους απόρριψης προσφορών, κατά το παρόν στάδιο, στο οποίο ευρίσκεται η διαγωνιστική διαδικασία, δεν προβλέπεται ποινή απόρριψης της προσφοράς του, αν τα στοιχεία που δηλώθηκαν στο ΕΠΕ είναι ψευδή ή ανακριβή, επομένως ούτε και αν η σχετική στο ερώτημα 11 του ΕΠΕ δήλωσή του είναι ψευδής ή ανακριβής. Αντίθετα, ποινή απόρριψης της προσφοράς του για τον λόγο αυτό προβλέπεται στους όρους του άρθρου 3.2.3 της Διακήρυξης, αν η ανακρίβεια ή το ψευδές στοιχείο στο ΕΠΕ διαπιστωθεί κατά τον έλεγχο των δικαιολογητικών κατακύρωσης. Κατά συνέπεια, δεν θα μπορούσε στο στάδιο ελέγχου και αξιολόγησης του φακέλου των δικαιολογητικών συμμετοχής της INSPIRE ATHENS να απορριφθεί η προσφορά της εν λόγω ένωσης, με την αυτοτελή αιτιολογία ότι το μέλος της, ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., απάντησε «ΟΧΙ» στο επίμαχο ερώτημα του ΕΠΕ, ενόψει των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, οι οποίες απαγορεύουν στην αναθέτουσα αρχή να απορρίψει προσφορά στηριζόμενη σε λόγους, οι οποίοι δεν προβλέπονται στην οικεία προκήρυξη. β) Και υπό την εκδοχή, όμως, ότι η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. είχε συνάψει τέτοιες συμφωνίες και συνακόλουθα ότι συνέτρεχε σε βάρος της είτε ο λόγος αποκλεισμού του όρου 2.2.4.4.γ´ της Διακήρυξης, περί ευλόγων ενδείξεων ότι συνήψε συμφωνίες με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού, ή και του όρου 2.2.4.4.στ΄, περί απόκρυψης πληροφοριών σχετικά με την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού, ή και, τέλος, του όρου 2.2.4.4.ζ΄, περί παροχής παραπλανητικών πληροφοριών που ενδέχεται να επηρεάσουν ουσιωδώς τις αποφάσεις που αφορούν τον αποκλεισμό, την επιλογή ή την ανάθεση της σύμβασης, ούτε τότε θα έπρεπε να απορριφθεί η προσφορά της ένωσης INSPIRE ATHENS. Και τούτο, διότι, όπως ρητώς προβλέπεται στους όρους των άρθρων 2.2.4.7 και 2.2.4.8 της Διακήρυξης, η ΕΕΕΠ, προ του αποκλεισμού της, όφειλε να της παράσχει την δυνατότητα να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία της, παρότι συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού στο πρόσωπό της, κατ’ εφαρμογή δε της αρχής της αναλογικότητας, να εξετάσει τα μέτρα αυτά και, στην περίπτωση που τα κρίνει επαρκή, να μην την αποκλείσει για τον λόγο αυτό και μόνο. γ) Ενόψει της ρητής και αδιάστικτης διατύπωσης τόσο του όρου 2.2.4.4.γ΄ της Διακήρυξης όσο και της ερώτησης με αριθμό 11 του κεφαλαίου Γ´, με τίτλο «Λόγοι Αποκλεισμού», του περιεχόμενου στο παράρτημα ΙΙΙ της Διακήρυξης υποδείγματος ΕΠΕ, που αποτυπώνουν κατ’ ουσίαν τις προβλέψεις των διατάξεων του άρθρου 39 παρ. 7 (δ) του ν. 4413/2016 και του άρθρου 38 παρ. 7 (ε) της οδηγίας 2014/23/EΕ, έπεται ότι τότε μόνον συντρέχει λόγος αποκλεισμού στο πρόσωπο συμμετέχοντος, αν ο ίδιος ή μέλος του, αν πρόκειται για ένωση προσώπων, έχει συνάψει συμφωνίες με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού και όχι άλλοι, τρίτοι φορείς, με τους οποίους μπορεί να συνδέεται με οιονδήποτε τρόπο, όπως π.χ. οι θυγατρικές του. Τούτο δε, διότι σε σχέση με τους προαιρετικούς λόγους αποκλεισμού που αφορούν επαγγελματικά παραπτώματα, στα οποία συστηματικά εντάσσονται και οι παραβάσεις των κανόνων ανταγωνισμού, έχει κριθεί (με παραπομπή στην απόφαση της ΑΕΠΠ 2/2019, σκ. 22) ότι δεν είναι νόμιμη η διεύρυνσή τους, αφού οι οικείες διατάξεις απαριθμούν κατά τρόπο εξαντλητικό τους λόγους, βάσει των οποίων μπορεί να δικαιολογείται ο αποκλεισμός ενός οικονομικού φορέα από την συμμετοχή σε διαγωνισμό για λόγους απτόμενους των επαγγελματικών του ιδιοτήτων. Επομένως, τα κράτη μέλη εμποδίζονται να συμπληρώνουν τον κατάλογο που περιέχει η εν λόγω οδηγία με άλλους λόγους αποκλεισμού, σχετικά με την επαγγελματική ιδιότητα. δ) Αβάσιμος παρίστατο και ο ισχυρισμός της ήδη αιτούσας ότι οι παραπάνω λόγοι αποκλεισμού συνέτρεχαν στο πρόσωπο της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., με την αιτιολογία ότι διαδέχθηκε τις εταιρείες ΓΕΚ Α.Ε. και ΤΕΡΝΑ Α.Ε.. Και τούτο, διότι από το αναφερόμενο στο κεφάλαιο 4 παρ. 24 έως 35 του Παραρτήματος Ι της Απόφασης με αριθμό 642/2017 της Επιτροπής Ανταγωνισμού ιστορικό εταιρικών μετασχηματισμών και διαδοχής των εταιρειών του Ομίλου ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., στις οποίες αφορά η απόφαση, προκύπτει ότι τόσο ο κατασκευαστικός κλάδος της εταιρείας ΓΕΚ Α.Ε. όσο και της ΤΕΡΝΑ Α.Ε. απορροφήθηκε από την εταιρεία νέα ΤΕΡΝΑ Α.Ε., η οποία αποτελεί χωριστό νομικό πρόσωπο από την μητρική της εταιρεία ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., κατά συνέπεια, και κατά τους κανόνες νομικής διαδοχής, από την νέα εταιρεία απορροφήθηκε το σύνολο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεών τους, επομένως και των συνεπειών των παραβάσεων των «επιχειρήσεων», ως τέτοιων (επιχειρήσεων) νοουμένων των κατασκευαστικών κλάδων που αποσχίσθηκαν από την ΓΕΚ Α.Ε. και την πρώην ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και μεταβιβάστηκαν στην νέα ΤΕΡΝΑ Α.Ε.. ε) Ομοίως αβάσιμος παρίσταται και ο ισχυρισμός της έμμεσης συμμετοχής της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. στην σύναψη των επίμαχων συμφωνιών με την ιδιότητά της ως μητρικής εταιρείας της (νέας) εταιρείας ΤΕΡΝΑ Α.Ε., στην οποία με την απόφαση 642/2017 της Επιτροπής Ανταγωνισμού επιβλήθηκε πρόστιμο για αντιανταγωνιστικές συμφωνίες. Και τούτο, διότι, καίτοι από το σώμα της με αριθμό 642/2017 Απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού προκύπτει ότι ελήφθη υπόψη ότι οι εταιρείες, οι οποίες διαπιστώθηκε ότι υπέπεσαν σε αντιανταγωνιστικές παραβάσεις ή απορρόφησαν τους κατασκευαστικούς κλάδους, στους οποίους αφορούσαν οι παραβάσεις αυτές, είναι θυγατρικές εταιρείες της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., εν τούτοις στην απόφαση αυτή της Επιτροπής Ανταγωνισμού, για την μητρική εταιρεία ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. ούτε παράβαση διαπιστώνεται, ούτε πρόστιμο της επιβάλλεται. στ) Έχει κριθεί, εξάλλου (με κατ’ αναλογία παραπομπή στην απόφαση της ΑΕΠΠ 300/2019, σκ. 15), ότι επαρκώς εύλογες ενδείξεις ότι οικονομικός φορέας έχει συνάψει συμφωνίες με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού υπάρχουν, όταν η παράβαση είτε έχει διαπιστωθεί από την αρμόδια αρχή είτε έχει συνομολογηθεί από τον οικονομικό φορέα. Τούτο, δε, διότι, στα) σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1, 14 και 25 του ν. 3959/2011, κύρωση επιβάλλεται στον οικονομικό φορέα, όταν η αρμόδια προς τούτο αρχή (Επιτροπή Ανταγωνισμού) διαπιστώσει παράβαση των άρθρων 1, 2 και 11 του νόμου αυτού ή των άρθρων 101 και 102 ΣΛΕΕ, στβ) σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25α του ίδιου ως άνω νόμου, απόφαση οριστικής διευθέτησης της υπόθεσης λαμβάνεται από την ίδια αρμόδια αρχή (Επιτροπή Ανταγωνισμού) για έναν οικονομικό φορέα, όταν αυτός παραδέχεται την συμμετοχή του στην διαπιστούμενη οριζόντια σύμπραξη, κατά παράβαση του άρθρου 1 του νόμου αυτού ή/και του άρθρου 101 ΣΛΕΕ. ζ) Για τον τελευταίο αυτό λόγο, τέλος, δεν παρίστατο βάσιμος και ο ισχυρισμός της ήδη αιτούσας ότι, επειδή η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. συμμετείχε στην διαδικασία διευθέτησης, μετά το πέρας της οποίας εκδόθηκε η με αριθμό 642/2017 Απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, συνέτρεχαν οι οικείοι λόγοι αποκλεισμού (άρθρο 2.2.4.4γ΄ και η΄ της Διακήρυξης) στο πρόσωπό της. Και τούτο, διότι, εφ’ όσον στην απόφαση αυτή δεν διαπιστώνεται ότι η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό την στρέβλωση του ανταγωνισμού, δεν μπορεί η ίδια να είχε συνομολογήσει την σύναψη τέτοιων συμφωνιών. Κατόπιν τούτων, η ΑΕΠΠ απέρριψε ως αλυσιτελείς τους εκατέρωθεν ισχυρισμούς περί της εφαρμογής εν προκειμένω της παρ. 4 του άρθρου 235 του ν. 4635/2019. Με την υπό κρίση αίτηση προβάλλονται τα εξής: α) Η κρίση ότι, στο παρόν στάδιο του διαγωνισμού, δεν προβλέπεται αποκλεισμός για ψευδή/ανακριβή απάντηση στο ερώτημα με αριθμό 11 του ΕΠΕ είναι εσφαλμένη, διότι από την Διακήρυξη (όρος 2.2.4.6) και τον ν. 4413/2016 (άρθρο 39 παρ. 7) προκύπτει ότι αποκλεισμός οικονομικού φορέα για τον ως άνω λόγο χωρεί σε οποιοδήποτε στάδιο του διαγωνισμού. Εξάλλου, η ίδια ενέργεια έλκει σε εφαρμογή και άλλους όρους της Διακήρυξης που προβλέπουν αποκλεισμό σε αυτήν την φάση της διαγωνιστικής διαδικασίας (2.4.7, 2.2.4.4 περ. στ´, ζ´ και η´). β) Η κρίση ότι, σε κάθε περίπτωση, πριν από τον αποκλεισμό της, η αιτούσα θα έπρεπε να κληθεί για να παράσχει πληροφορίες σχετικά με τυχόν λήψη μέτρων αυτοκάθαρσης παρίσταται επίσης μη νόμιμη, διότι η δυνατότητα αυτή προϋποθέτει καταφατική απάντηση στο ερώτημα με αριθμό 11 του ΕΠΕ, θέση την οποία, άλλωστε, υιοθετεί και η ίδια η ΑΕΠΠ. Κατά τα λοιπά, η αιτούσα επαναλαμβάνει όσα είχε ισχυρισθεί με την προδικαστική της προσφυγή, αμφισβητώντας με περαιτέρω νομικά επιχειρήματα και λεπτομερείς αναφορές στην 642/2017 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού (Επ.Αντ.), την νομιμότητα των λοιπών αιτιολογικών ερεισμάτων της κρίσης της ΑΕΠΠ επί του επίμαχου λόγου προσφυγής.

 

33. Επειδή, από το πραγματικό που προκύπτει από την απόφαση της ΑΕΠΠ σε συνδυασμό με το γεγονός ότι η 642/2017 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού μη προσβληθείσα δικαστικώς έχει το τεκμήριο νομιμότητας διαπιστώνονται τα εξής: α) Η 642/2017 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού δεν περιέχει ρητή κρίση περί διάπραξης ή απόδοσης παράβασης του δικαίου του ανταγωνισμού στην εταιρεία ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., μέλος της παρεμβαινούσης ενώσεως προσώπων. Αντιθέτως, περιέχει ρητή κρίση περί μη διάπραξης παράβασης από αυτήν ως προς ένα έργο ΣΔΙΤ το 2008. β) Σύμφωνα με την παρ. 16 της 628/2016 κανονιστικής αποφάσεως της Επ.Αντ. που διέπει την διαδικασία διευθετήσεως, η δήλωση των εμπλεκομένων εταιρειών για συμμετοχή σε αυτή δεν συνεπάγεται παραδοχή από μέρους τους συμμετοχής στην παράβαση ούτε και ανάληψη της σχετικής ευθύνης, ενώ η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεν δεσμεύεται επίσης από την δήλωση αυτή κρίνοντας οριστικά μετά το πέρας της διαδικασίας αυτής. γ) Η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., μέλος της παρεμβαινούσης ενώσεως προσώπων, ασκεί οικονομική δραστηριότητα από το έτος 2008 ως εταιρεία συμμετοχών, δηλαδή μητρική άλλων εταιρειών που απαρτίζουν έναν όμιλο επιχειρήσεων, διατηρώντας, ωστόσο, χωριστή νομική προσωπικότητα έναντι αυτών. Επίσης, η ίδια δεν δραστηριοποιείται στον κατασκευαστικό κλάδο, ο οποίος έχει περιέλθει ήδη από το έτος 2002 στην θυγατρική της ΤΕΡΝΑ Α.Ε.. δ) Στο άρθρο 39 παρ. 7 περ. δ΄ και στ΄ του ν. 4413/2016 (άρθρο 38 παρ. 7 περ. ε΄ και ζ΄ της οδηγίας 2014/23/ΕΕ), όπως ίσχυε πριν από την αντικατάστασή του με το άρθρο 235 παρ. 4 του ν. 4635/2019 (Α΄ 167) ορίζεται ότι η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας μπορεί να αποκλείει από την συμμετοχή σε διαδικασία ανάθεσης σύμβασης παραχώρησης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα, εάν «...διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού», καθώς και εάν «ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, έχει αποκρύψει τέτοιες πληροφορίες ή δεν είναι σε θέση να προσκομίσει τα απαιτούμενα έγγραφα προς επίρρωση αυτών των πληροφοριών». Ως οικονομικός φορέας ορίζεται, κατά το άρθρο 2 περ. 2 του ν. 4413/2016 (άρθρο 5 περ. 2 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ) «κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή δημόσιος φορέας ή ομάδα αυτών των προσώπων και/ή φορέων, συμπεριλαμβανομένων των προσωρινών ενώσεων επιχειρήσεων, που προσφέρει την εκτέλεση εργασιών και/ή έργου, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά». Ενόψει των ανωτέρω, οι προβαλλόμενοι με την κρινόμενη αίτηση λόγοι που αφορούν το ζήτημα αν η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. προέβη, κατά την απάντηση στο ερώτημα με αριθμό 11 του ΕΠΕ, σε ψευδείς ή ανακριβείς δηλώσεις σχετικά με την συμμετοχή της σε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού, είναι απορριπτέοι. Ειδικότερα, α) Ο λόγος ότι στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. αποδόθηκε η διαρκής και ενιαία παράβαση της περιόδου 1989-2000, διότι σε αυτήν είχε εμπλακεί η ΓΕΚ Α.Ε., της οποίας είναι οιονεί καθολική διάδοχος, χωρίς να ασκεί επιρροή ότι η παράβαση αυτή αποδόθηκε τελικά στην ΤΕΡΝΑ Α.Ε., είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, άλλως ως αναπόδεικτος, δεδομένου ότι στην 642/2017 απόφαση της Επ.Αντ. δεν περιέχεται ρητή κρίση, με την οποία να αποδίδεται στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. η ευθύνη για τις παραβάσεις της ΓΕΚ Α.Ε. κατά το ως άνω χρονικό διάστημα -και ειδικότερα για το διάστημα από 4.8.1995 έως 14.12.2000 (παρ. 257 και 272 της απόφασης της Επ.Αντ.), ενώ δεν υφίστανται άλλα στοιχεία, από τα οποία να προκύπτει ότι στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. αποδόθηκε η κατηγορία διάπραξης, δια της ΓΕΚ Α.Ε., της διαρκούς και ενιαίας παράβασης των ετών 1989-2000. Επομένως, όσα αναφέρονται στο δικόγραφο της αίτησης ως προς την νομική διαδοχή της εταιρείας ΓΕΚ Α.Ε. αποτελούν εκτιμήσεις της αιτούσας σε σχέση με την εταιρεία που κατέστη οιονεί καθολικός διάδοχος της ΓΕΚ Α.Ε. και όχι διαπιστώσεις της Επ.Αντ., δεδομένου ότι οι παρ. 247 επ., του Κεφαλαίου VI.2 της 642/2017 απόφασης της Επ.Αντ. είναι γενικές και εξ αυτών δεν μπορεί να συναχθεί υπαγωγική κρίση ότι στην ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. αποδίδεται η ευθύνη για την διάπραξη της ενιαίας παράβασης των ετών 1989-2000. Εξάλλου, εκ του ότι η Επ.Αντ., αναγνωρίζοντας ότι παραγράφηκε η εξουσία της να επιβάλλει κυρώσεις για την ενιαία και διαρκή παράβαση των ετών 1989-2000 (παρ. 288 της απόφασης), δεν προσδιορίζει σε ποιά εταιρεία (ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. ή νέα εταιρεία ΤΕΡΝΑ Α.Ε.) θα καταλογιζόταν το πρόστιμο το 2017, αν η παράβαση δεν είχε υποπέσει σε παραγραφή, ουδόλως συνεπάγεται αναγνώριση της διάπραξης παραβίασης από την ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και, κατ’ επέκταση, υποχρέωσή της να δηλώσει στο ΕΠΕ την ενδεχόμενη ευθύνη της, την οποία η Επ.Αντ. δεν διέγνωσε ρητώς. Ούτε, άλλωστε, θα μπορούσε η αναθέτουσα αρχή ή η αρχή διενέργειας του διαγωνισμού να προβεί, στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας, σε ερμηνεία της 642/2017 απόφασης της Επ.Αντ. ή σε διερεύνηση του ζητήματος της νομικής διαδοχής με βάση τους κανόνες που έθεσε η Επ.Αντ., της οποίας, άλλωστε, η απόφαση, όπως προαναφέρθηκε, μη προσβληθείσα δικαστικώς έχει και το τεκμήριο της νομιμότητας. Και τούτο, διότι η διαγωνιστική διαδικασία δεν συνιστά συνέχεια της διαδικασίας ενώπιον της Επ.Αντ., καθόσον δεν έχει ως στόχο την διακρίβωση παραβάσεων του δικαίου του ανταγωνισμού, αλλά της εξασφάλισης της συναλλαγής της αναθέτουσας αρχής με αξιόπιστους οικονομικούς φορείς. Εφ’ όσον, επομένως, η Επ.Αντ. δεν διαπίστωσε ρητώς, κατά τον λόγο της αρμοδιότητάς της, ότι η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. συμμετείχε, δια της ΓΕΚ Α.Ε., σε παράνομη σύμπραξη με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού, δημιουργείται μαχητό τεκμήριο ως προς την αξιοπιστία της εν λόγω εταιρείας και -κατά συνεκδοχή- ως προς την ανυπαρξία επαρκώς ευλόγων ενδείξεων για συμμετοχή της σε συμφωνίες με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού, το οποίο δεν δύναται να ανατραπεί με εφαρμογή κανόνων που έθεσε η Επ.Αντ. στις παρ. 247 επ. της προαναφερθείσης 642/2017 αποφάσεώς της. Ούτε, εξάλλου, όπως αβασίμως ισχυρίσθηκε η αιτούσα, το σχετικό ζήτημα της διαδοχής έχει επιλυθεί από το ΔΕΕ με την απόφασή του της 14-3-2019 επί της υποθέσεως C-724/17 Vantaan kaupunki κατά Scanska κ.λπ., η οποία αφορά το όλως διάφορο ζήτημα της διαδοχής στην ευθύνη προς αποζημίωση για παραβάσεις των κανόνων του ανταγωνισμού σε περίπτωση καθολικής διαδοχής των εταιρειών που υπέπεσαν στις παραβάσεις αυτές από άλλες, οι οποίες απέκτησαν τις μετοχές τους με ταυτόχρονη λύση των πρώτων εταιρειών. Διάφορο, τέλος, είναι το ζήτημα εάν το τεκμήριο αυτό θα μπορούσε να ανατραπεί ενώπιον της αναθέτουσας αρχής (εν προκειμένω της αρχής που διενεργεί τον διαγωνισμό) με νέα στοιχεία ικανά να κλονίσουν τις διαπιστώσεις της Επ.Αντ., τα οποία, πάντως, δεν επικαλέσθηκε ούτε επικαλείται η αιτούσα. β) Ο λόγος ότι μόνη η υποβολή πρότασης και δήλωσης διευθέτησης (η οποία αφορά το σύνολο των παραβάσεων) συνιστά, κατά την νομοθεσία (628/2016 απόφαση Επιτροπής Ανταγωνισμού για την διαδικασία διευθέτησης), παραδοχή συμμετοχής σε συμπράξεις με στόχο την στρέβλωση του ανταγωνισμού, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος εν όψει του ότι, όπως προαναφέρθηκε, η δήλωση εταιρείας περί υπαγωγής στην διαδικασία διευθετήσεως δεν σημαίνει και αποδοχή της ευθύνης της για την αποδιδόμενη σε αυτήν παράβαση, ενώ ούτε και η Επιτροπή Ανταγωνισμού δεσμεύεται από την δήλωση και πρόταση διευθετήσεως. γ) Ο λόγος ότι η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. συμμετείχε, σε κάθε περίπτωση, έμμεσα σε τέτοιες συμπράξεις, στο μέτρο που καταλογίσθηκε από την Επιτροπή Ανταγωνισμού η θυγατρική της ΤΕΡΝΑ Α.Ε., με συνέπεια να τυγχάνει εφαρμογής ο κανόνας του δικαίου του ανταγωνισμού περί καταλογισμού στην μητρική εταιρεία των παραβάσεων της θυγατρικής της, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, αφενός, διότι η οικονομική έννοια της επιχείρησης, από την οποία απορρέει ο ως άνω κανόνας περί απόδοσης ευθυνών στην μητρική για παραβάσεις που διαπράχθηκαν από θυγατρική επιχείρηση, και, μάλιστα, με εφαρμογή τεκμηρίου ευθύνης, έχει αναπτυχθεί στο δίκαιο του ανταγωνισμού και διακρίνεται από την νομική έννοια του οικονομικού φορέα της οδηγίας 2014/23/ΕΕ. Όπως παγίως γίνεται δεκτό από το ΔΕΕ, «το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού αφορά τις δραστηριότητες των επιχειρήσεων... και ... η έννοια της επιχειρήσεως καλύπτει κάθε φορέα ο οποίος ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του νομικού καθεστώτος που τον διέπει και του τρόπου χρηματοδοτήσεώς του», ο δε όρος «επιχείρηση, εντασσόμενος στο ίδιο πλαίσιο, πρέπει να νοείται ως οικονομική ενότητα, έστω και αν από νομική άποψη η οικονομική αυτή ενότητα αποτελείται από περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα» (βλ. απόφαση της 10.9.2009, στην υπόθεση C-97/08 P, Akzo Nobel, σκ. 47- 50). Ανεξαρτήτως εάν θα ήταν δυνατή, στο πλαίσιο διαγωνιστικής διαδικασίας, η εφαρμογή από την αναθέτουσα αρχή ή την αρχή διενέργειας του διαγωνισμού των ως άνω κανόνων αλλά και των κανόνων περί απόδοσης ευθυνών στην μητρική εταιρεία για παραβάσεις της θυγατρικής (οι οποίοι προσδιορίζονται στις σκ. 52 επ. της ως άνω απόφασης Akzo Nobel), σε περίπτωση που έχει προηγηθεί του διαγωνισμού η διαπίστωση τέτοιων παραβάσεων από την αρμόδια αρχή ανταγωνισμού, ανήκει στην αρμοδιότητα της τελευταίας η επέκταση της ευθύνης στην μητρική εταιρεία, σε περίπτωση δε που η αρχή ανταγωνισμού δεν προβεί σε επιβολή προστίμου εις βάρος της μητρικής, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι οφείλει ή δύναται η αναθέτουσα αρχή, ενεργώντας στο πλαίσιο της διαγωνιστικής διαδικασίας και ταυτίζοντας τις έννοιες «οικονομικός φορέας» και «επιχείρηση», να θεωρήσει την μητρική εταιρεία που συμμετέχει σε διαγωνισμό υπεύθυνη για παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού από την θυγατρική της. Με βάση τα ανωτέρω, η μη απόδοση ευθύνης στην μητρική εταιρεία ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε.  καλύπτεται από το τεκμήριο νομιμότητας της απόφασης της Επ.Αντ. που καταλογίζει την θυγατρική ΤΕΡΝΑ Α.Ε., με συνέπεια να κωλύεται η ΕΕΕΠ να εφαρμόσει η ίδια πλέον τους κανόνες αυτούς που έχει διαπλάσει η νομολογία του ΔΕΕ στις υποθέσεις ανταγωνισμού. Εξάλλου, αλυσιτελώς προβάλλεται από την αιτούσα ότι η εισηγήτρια στην υπόθεση ενώπιον της Επ.Αντ. εισηγήθηκε να καταλογισθούν, για τις παραβάσεις των ετών 2005-2012, όλες οι μητρικές εταιρείες, εφ’ όσον τελικά η Επ.Αντ. δεν καταλόγισε την ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε.. Περαιτέρω, πιθανολογώντας η αιτούσα τους λόγους, για τους οποίους δεν έλαβε χώρα ο καταλογισμός της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. για τις παραβάσεις της ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και δεχόμενη ότι «από την παράλειψη, εκ μέρους της αρχής Ανταγωνισμού, μιας τέτοιας κατά προτεραιότητα εξακρίβωσης, δεν μπορεί να συναχθεί το συμπέρασμα ότι δεν υπάρχει ευθύνη της μητρικής για τη διαπιστωθείσα παράβαση της θυγατρικής», αναγνωρίζει ότι η Επ.Αντ. δεν έκρινε ρητά την ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ ως υπεύθυνη διάπραξης παραβάσεων και, ως εκ τούτου, δεν υφίστανται επαρκώς εύλογες ενδείξεις περί αυτού. Τέλος, αντίθετη εκδοχή, κατά την οποία η ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. θα έπρεπε, ενόψει των δεδομένων της συγκεκριμένης υποθέσεως, να απαντήσει θετικά στο ερώτημα με αριθμό 11 του ΕΠΕ αν και δεν της έχει αποδοθεί ρητώς παράβαση του δικαίου του ανταγωνισμού από την Επ.Αντ., θα οδηγούσε στο άτοπο αποτέλεσμα να μην είναι πλέον σε θέση να αποδείξει την αξιοπιστία της κατ’ άρθρο 39 παρ. 9 του ν. 4413/2016, εφ’ όσον δεν θα είχε λάβει (διότι δεν χρειαζόταν, κατά νόμο, να το πράξει) μέτρα αυτοκάθαρσης για παραβάσεις που ουδέποτε της καταλογίσθηκαν ή της αποδόθηκαν. Ενόψει δε όλων των ανωτέρω σκέψεων, και ιδίως του γεγονότος ότι η αιτούσα κατ’ ουσίαν προβάλλει ότι η ΑΕΠΠ θα έπρεπε να προβεί σε ανεπίτρεπτο παρεμπίπτοντα έλεγχο της αποφάσεως 642/2017 της Επιτροπής Ανταγωνισμού, παρέλκει η υποβολή προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ  σχετικά με το ζήτημα της δυνατότητας καταλογισμού στην μητρική εταιρεία ομίλου επιχειρήσεων αντιανταγωνιστικών συμπεριφορών της θυγατρικής της και μάλιστα στο πλαίσιο της όλως διαφόρου διαδικασίας διαγωνισμού καταρτίσεως δημοσίας συμβάσεως.

 

34. Επειδή, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα είχε προβάλει, επίσης, ότι η παρεμβαίνουσα ένωση INSPIRE ATHENS έπρεπε να αποκλεισθεί, διότι, κατά παραβίαση των σχετικών όρων της Διακήρυξης (2.2.7, 2.2.8 και 2.4.3), δεν υποβλήθηκαν οικονομικές καταστάσεις των τριών τελευταίων ετών για το μέλος της Mohegan Gaming Advisors LLC, αλλά ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις της εταιρείας Mohegan Tribal Gaming Authority, μητρικής της ως άνω εταιρείας-μέλους της ένωσης και μη μετέχουσας στον επίδικο διαγωνισμό. Η ΑΕΠΠ απέρριψε τον λόγο αυτό με το εξής σκεπτικό: Κατά την έννοια των ανωτέρω όρων της Διακήρυξης, για την απόδειξη της πλήρωσης των όρων της χρηματοοικονομικής επάρκειας, κάθε διαγωνιζόμενος και, αν πρόκειται για ένωση προσώπων, κάθε μέλος της απαιτείται με τον φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής του να υποβάλει είτε οικονομικές καταστάσεις των τριών τελευταίων ελεγμένων οικονομικών χρήσεων, όπου η τρίτη και τελευταία δεν μπορεί να είναι προγενέστερη του 2017, ή, αν δεν διαθέτει ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, να υποβάλει βεβαιώσεις από ανεξάρτητους ορκωτούς ελεγκτές διεθνούς κύρους. Στην περίπτωση που διαγωνιζόμενος ή μέλος διαγωνιζόμενης ένωσης είναι μητρική εταιρεία και έχει την υποχρέωση κατάρτισης ενοποιημένων οικονομικών καταστάσεων βάσει του δικαίου της χώρας εγκατάστασης, προσκομίζει για την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας, τις ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις, διαφορετικά προσκομίζει είτε οικονομικές καταστάσεις είτε βεβαιώσεις ορκωτών ελεγκτών κατά τα ανωτέρω. Σε περίπτωση, όμως, που για την πλήρωση των όρων της χρηματοοικονομικής επάρκειας, διαγωνιζόμενος ή μέλος ένωσης προσώπων ή ένωση συνολικά στηρίζεται σε τρίτο οικονομικό φορέα, τα ως άνω έγγραφα με τους ίδιους ως άνω όρους προσκομίζει ο τρίτος οικονομικός φορέας. Επιπλέον, στην περίπτωση που ένωση προσώπων στηρίζεται σε μέλος ή μέλη της για την πλήρωση των όρων της χρηματοοικονομικής επάρκειας, τα ως άνω έγγραφα με τους ίδιους ως άνω όρους προσκομίζει το μέλος ή τα μέλη της ένωσης. Εν προκειμένω, για την πλήρωση του κριτηρίου της χρηματοοικονομικής επάρκειας η ένωση INSPIRE ATHENS στηρίζεται, κατά την ΑΕΠΠ, στις ικανότητες της εταιρείας Mohegan Tribal Gaming Authority και, επομένως, νομίμως και ορθώς η ένωση προσκόμισε ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις των τριών τελευταίων ελεγμένων χρήσεων της εταιρείας αυτής, καθώς και έκθεση ορκωτού ελεγκτή για την τελευταία οικονομική χρήση, για δε τα μέλη της ένωσης δεν απαιτείτο να προσκομισθεί κανένα έγγραφο από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 2.4.3ε΄, τα αντίστοιχα δε έγγραφα που υποβλήθηκαν για τα λοιπά μέλη της ένωσης υποβλήθηκαν εκ περισσού και δεν έπρεπε καν να ληφθούν υπόψη. Κατά συνέπεια, δεν θα μπορούσε να απορριφθεί η προσφορά της INSPIRE ATHENS και αν ακόμη οι οικονομικές καταστάσεις ή οι βεβαιώσεις ορκωτών ελεγκτών για τις εταιρείες μέλη της M.G.E. Hellinikon BV και Mohegan Gaming Advisors LLC, ήταν ελλιπείς, κατά τα ρητώς προβλεπόμενα στους όρους του άρθρου 2.4.3ε΄ της Διακήρυξης, ή το περιεχόμενό τους δεν ήταν το προβλεπόμενο κατά τους όρους αυτούς. Μεταξύ των εγγράφων αυτών, για τα δύο από τα μέλη της ένωσης INSPIRE ATHENS, M.G.E. Hellinikon B.V. και Mohegan Gaming Advisors LLC, που δεν διαθέτουν ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, προσκομίσθηκε η από 01.10.2019 βεβαίωση της εταιρείας Deloitte, δηλαδή βεβαίωση εταιρείας ανεξάρτητων ορκωτών ελεγκτών διεθνούς κύρους, που αρκούσε, κατά τους όρους του άρθρου 2.4.3.ε΄ της Διακήρυξης, αφού για την αδυναμία προσκόμισης ελεγμένων οικονομικών καταστάσεων δεν προβλέπεται η υποβολή κάποιου εγγράφου. Κατά συνέπεια, δεν θα μπορούσε να απορριφθεί η προσφορά της INSPIRE ATHENS, ούτε και υπό την εκδοχή ότι, και αν ακόμη στηρίζεται σε τρίτους για την πλήρωση της χρηματοοικονομικής επάρκειάς της, απαιτείται να προσκομίζει και για τα μέλη της τα προβλεπόμενα στους όρους του άρθρου 2.4.3.ε΄ έγγραφα. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα προβάλλει ότι η ως άνω κρίση της ΑΕΠΠ έρχεται σε αντίθεση με το νομοθετικό και κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού. Ειδικότερα, αμφισβητεί την ως άνω ερμηνεία των όρων της Διακήρυξης από την ΑΕΠΠ σε σχέση με την υποχρέωση υποβολής οικονομικών καταστάσεων μόνο από τον τρίτο οικονομικό φορέα, στην οικονομική/ χρηματοοικονομική επάρκεια του οποίου στηρίζεται η ένωση, προβάλλει δε περαιτέρω ότι κατά παράβαση των όρων 2.4.3.ε΄ και στ΄ και 2.4.7. της Διακήρυξης, καθώς και των αρχών της τυπικότητας της Διακήρυξης και της ισότητας των διαγωνιζομένων και του ενιαίου μέτρου κρίσης των προσφορών τους (άρθρα 6 και 36 παρ. 2 ν. 4413/2016, άρθρο 53 παρ. 1 ν. 4412/2016, άρθρο 3 οδηγίας 2014/23/ΕΕ), έκρινε η Αρχή ότι η μη υποβολή οικονομικών καταστάσεων και ειδικά για την τελευταία οικονομική χρήση και βεβαίωσης από ανεξάρτητους ορκωτούς ελεγκτές για κάθε μέλος της ένωσης προσώπων δεν συνιστά λόγο απόρριψης της προσφοράς της INSPIRE ATHENS, παρά το γεγονός ότι τα ως άνω στοιχεία περιλαμβάνονται ρητά στα ελάχιστο περιεχόμενο του φακέλου των «Δικαιολογητικών Συμμετοχής».

 

35. Επειδή, στον όρο 2.2.5 της Διακήρυξης (Οικονομική και Χρηματοοικονομική επάρκεια) καθορίζεται, ανάλογα με την νομική μορφή του οικονομικού φορέα, το ύψος των ετησίων ιδίων κεφαλαίων των τριών τελευταίων ελεγμένων οικονομικών χρήσεων που θα πρέπει να διαθέτουν οι διαγωνιζόμενοι, καθώς και το ύψος των ετησίων εσόδων των τριών τελευταίων ελεγμένων οικονομικών χρήσεών τους, ενώ προβλέπεται ότι οι διαγωνιζόμενοι θα πρέπει να έχουν την δυνατότητα να χρηματοδοτήσουν με ίδια ή και δανειακά κεφάλαια την καταβολή του Αρχικού Τιμήματος και την ανάπτυξη των έργων της Α´ φάσης ανάπτυξης του έργου κατά ποσοστό 100%. Η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια παρουσιάζεται από τον διαγωνιζόμενο σύμφωνα με το υπόδειγμα του πίνακα του Παραρτήματος IV. Ειδικά για τις ενώσεις προσώπων (2.2.5.4) προβλέπεται ότι οικονομική/χρηματοοικονομική επάρκεια αφορά σε κάθε μέλος χωριστά. Στην περίπτωση δε που μέλος της ένωσης είναι μητρική εταιρεία και έχει την υποχρέωση υποβολής ενοποιημένων οικονομικών καταστάσεων βάσει του δικαίου της χώρας εγκατάστασης, προσκομίζει για την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας τις ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις. Επιπλέον, στον όρο 2.2.7 (Στήριξη στην ικανότητα τρίτων) της Διακήρυξης προβλέπεται ότι «[ο]ι Διαγωνιζόμενοι μπορούν, όσον αφορά την πλήρωση των κριτηρίων της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας (του όρου 2.2.5. και του όρου 2.2.6 της παρούσας), να στηρίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των σχέσεών τους με αυτούς. Στην περίπτωση αυτή οφείλουν να αποδεικνύουν ότι θα έχουν στη διάθεσή τους τους αναγκαίους πόρους, σύμφωνα με το άρθρο 39 παρ. 2 του ν. 4413/2016, με την προσκόμιση της σχετικής έγγραφης δέσμευσης των φορέων στην ικανότητα των οποίων στηρίζονται, δυνάμει της οποίας θα πρέπει να επιβεβαιώνεται ότι οι φορείς αυτοί θα βρίσκονται πράγματι στη διάθεση των Διαγωνιζομένων για την εκτέλεση της Σύμβασης Παραχώρησης και να παρέχονται επαρκείς εγγυήσεις για την έντεχνη, προσήκουσα και άρτια εκτέλεση της Σύμβασης Παραχώρησης, σύμφωνα με τα ειδικότερα προβλεπόμενα στη Διακήρυξη. Υπό τους ίδιους ως άνω όρους οι Ενώσεις Προσώπων μπορούν να στηρίζονται στις ικανότητες των Μελών τους ή άλλων φορέων. Η ΕΕΕΠ ελέγχει, αν οι φορείς, στις ικανότητες των οποίων προτίθεται να στηριχθεί ο Διαγωνιζόμενος, πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής...». Περαιτέρω, στον όρο 2.2.8. (Προκαταρκτική απόδειξη ποιοτικής επιλογής κατά την υποβολή Προσφορών) της Διακήρυξης προβλέπονται τα εξής: «Προς προκαταρκτική απόδειξη ότι οι Διαγωνιζόμενοι α) ... και β) πληρούν τα κριτήρια επιλογής των όρων 2.2.5. και 2.2.6. της παρούσας προσκομίζουν κατά την υποβολή της Προσφοράς τους ως δικαιολογητικά συμμετοχής α) το προβλεπόμενο, σύμφωνα με το επισυναπτόμενο στην παρούσα Παράρτημα ΙΙΙ, Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής, το οποίο, σε περίπτωση που ο Διαγωνιζόμενος στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων σύμφωνα με τον όρο 2.2.7 της παρούσας ή έχει δηλώσει με την Προσφορά του ότι προτίθεται να αναθέσει την εκτέλεση μέρους της Σύμβασης σε υπεργολάβο/τρίτο, περιέχει επίσης τις σχετικές με τα υπό (α) και (β) ανωτέρω πληροφορίες όσον αφορά τους φορείς αυτούς, β) οικονομικές καταστάσεις των τριών (3) τελευταίων ελεγμένων οικονομικών χρήσεων, από τις οποίες η τρίτη και τελευταία δεν μπορεί να είναι προγενέστερη του 2017 ή, αν δεν διαθέτουν ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, βεβαιώσεις από ανεξάρτητους ορκωτούς ελεγκτές διεθνούς κύρους, γ) έκθεση ορκωτού ελεγκτή για την τελευταία ελεγμένη οικονομική χρήση, δ) ..., ε) ..., ζ) τον σχετικό με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια πίνακα του Παραρτήματος IV. Στην περίπτωση υποβολής Προσφοράς από Ένωση Προσώπων το Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής υποβάλλεται χωριστά από κάθε Μέλος, οι δε σχετικοί με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα και την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια πίνακες, υπογράφονται από όλα τα Μέλη αυτής. ...». Τέλος, στον όρο 2.4 της Διακήρυξης ρυθμίζονται τα της κατάρτισης και του περιεχομένου των προσφορών ως εξής: Στον όρο 2.4.1 προβλέπεται ότι η Ένωση Προσώπων υποβάλλει κοινή προσφορά, η οποία υπογράφεται είτε από όλα τα μέλη της είτε από τον κοινό εκπρόσωπο αυτής. Στην προσφορά πρέπει απαραιτήτως να προσδιορίζεται η έκταση και το είδος της συμμετοχής του κάθε μέλους της ένωσης, καθώς και ο κοινός εκπρόσωπος, σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στον όρο 2.4.3. περ. ιε´ της Διακήρυξης, στην οποία προβλέπεται ότι «σε περίπτωση υποβολής προσφοράς από ένωση προσώπων το Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής, καθώς και τα κατά περίπτωση δικαιολογητικά, βάσει των οποίων αποδεικνύεται η πλήρωση των κριτηρίων οικονομικής, χρηματοοικονομικής και τεχνικής επάρκειας υποβάλλονται χωριστά από κάθε μέλος που συμμετέχει στην Ένωση. Οι σχετικοί, αφενός με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια και αφετέρου την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα, πίνακες των Παραρτημάτων IV και V, αποτυπώνουν διακριτά την εισφορά κάθε μέλους της Ένωσης στην πλήρωση των εν λόγω κριτηρίων και υπογράφονται από όλα τα Μέλη της Ένωσης». Στον δε όρο 2.4.3 (Περιεχόμενο φακέλου «Δικαιολογητικά Συμμετοχής») της Διακήρυξης προβλέπονται τα εξής: «Τα στοιχεία και δικαιολογητικά για τη συμμετοχή των Διαγωνιζομένων στη διαγωνιστική διαδικασία, που περιέχονται στον διακριτό φάκελο “Δικαιολογητικά Συμμετοχής”, περιλαμβάνουν: α) το κατά το άρθρο 41 του ν. 4413/2016 Ερωτηματολόγιο Ποιοτικής Επιλογής, συμπληρωμένο σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος ΙII, β) ... ε) οικονομικές καταστάσεις των τριών τελευταίων ελεγμένων οικονομικών χρήσεων, όπου η τρίτη και τελευταία δεν μπορεί να είναι προγενέστερη του 2017 ή, αν δεν διαθέτουν ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, βεβαιώσεις από ανεξάρτητους ορκωτούς ελεγκτές διεθνούς κύρους. Στην περίπτωση που ο Διαγωνιζόμενος ή το Μέλος της Ένωσης Προσώπων είναι μητρική εταιρεία και έχει την υποχρέωση κατάρτισης ενοποιημένων οικονομικών καταστάσεων βάσει του δικαίου της χώρας εγκατάστασης, προσκομίζει για την απόδειξη της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας τις ενοποιημένες οικονομικές καταστάσεις. στ) έκθεση του ορκωτού ελεγκτή για την τελευταία ελεγμένη οικονομική χρήση, ζ) ... η) ... ι) τον σχετικό με την οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια πίνακα, συμπληρωμένο σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος IV, ια) ...». Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων της Διακήρυξης, ερμηνευομένων ενόψει του σκοπού τους, ο οποίος συνίσταται στην προκαταρκτική απόδειξη της φερεγγυότητας των διαγωνιζομένων ως προς την εκπλήρωση των οικονομικών τους υποχρεώσεων και, συναφώς, της αξιοπιστίας τους και έναντι των τρίτων που ενδέχεται να παρέχουν τις αναγκαίες πιστώσεις, δεν συνάγεται ότι, σε περίπτωση που ένωση προσώπων στηρίζει την οικονομική/χρηματοικονομική επάρκεια σε τρίτο φορέα, ο τελευταίος μόνο υποχρεούται να υποβάλει τα ως άνω δικαιολογητικά. Αντιθέτως, εκ του ότι α) η Διακήρυξη αναφέρεται στον τρίτο φορέα μόνο σε σχέση με το ΕΠΕ, β) ότι οι διαγωνιζόμενοι οφείλουν να προσκομίσουν οι ίδιοι (και όχι τρίτοι) μία ή περισσότερες επιστολές από αποδεκτά πιστωτικά ιδρύματα που βεβαιώνουν την δυνατότητά τους να χρηματοδοτήσουν με ίδια ή/και δανειακά κεφάλαια την καταβολή του αρχικού τιμήματος, καθώς και την ανάπτυξη των έργων της Α΄ Φάσης Ανάπτυξης κατά ποσοστό 100%, και γ) στον όρο 3.2.2 της Διακήρυξης προβλέπεται ότι στην περίπτωση που ο προσωρινός ανάδοχος στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, σύμφωνα με τον όρο 2.2.7. της Διακήρυξης, υποχρεούται στην υποβολή των δικαιολογητικών που αποδεικνύουν ότι στο πρόσωπο των φορέων αυτών δεν συντρέχουν οι λόγοι αποκλεισμού του όρου 2.2.4. της Διακήρυξης και ότι οι φορείς στην ικανότητα των οποίων στηρίζεται πληρούν τα σχετικά κριτήρια επιλογής κατά περίπτωση (όροι 2.2.5. - 2.2.6.), συνάγεται ότι η διενεργούσα τον διαγωνισμό ΕΕΕΠ απέβλεψε στην προκαταρκτική απόδειξη αυτοτελώς της οικονομικής/χρηματοοικονομικής επάρκειας των μελών της ένωσης, ανεξαρτήτως εάν η τελευταία θα αντλήσει τα αναγκαία κεφάλαια από τρίτο φορέα, ο οποίος της προσφέρει τις δικές του χρηματοοικονομικές δυνατότητες. Η απαίτηση δε αυτή δεν φαίνεται δυσανάλογη, δεδομένης της μακράς διάρκειας της σύμβασης παραχώρησης και του εξ αυτού του λόγου ενδεχόμενου η ένωση να χρειαστεί να αντλήσει κεφάλαια και χωρίς να στηρίζεται στις εγγυήσεις του τρίτου. Επομένως, το πρώτο από τα δύο επάλληλα αιτιολογικά ερείσματα της ΑΕΠΠ δεν κρίνεται νόμιμο. Ωστόσο, είναι νόμιμο και στηρίζει επαρκώς την σχετική κρίση το δεύτερο από αυτά. Και τούτο, διότι, πράγματι, εφ’ όσον τα δύο μέλη της ένωσης INSPIRE ATHENS, M.G.E. Hellinikon B.V. και Mohegan Gaming Advisors LLC, δεν διαθέτουν ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, γεγονός που δεν αμφισβητείται από την αιτούσα, νομίμως κατά την Διακήρυξη μπορούσαν να προσκομίσουν βεβαιώσεις ορκωτών ελεγκτών διεθνούς κύρους, όπως και έπραξαν, στο μέτρο που δεν διέθεταν ίδιες ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις, η μεν πρώτη ως νεοσυσταθείσα η δε δεύτερη ως μη διαθέτουσα χωριστές οικονομικές καταστάσεις, στο μέτρο που ενσωματώνονται στις ενιαίες οικονομικές καταστάσεις της μητρικής της Mohegan Tribal Gaming Authority. Περαιτέρω, η προβλεπόμενη στον όρο 2.4.3.στ΄ της Διακήρυξης έκθεση ορκωτού ελεγκτή προϋποθέτει ελεγμένες οικονομικές χρήσεις και, κατ’ επέκταση οικονομικές καταστάσεις, εκ τούτου δε συνάγεται ότι δεν απαιτείται η έκθεση αυτή στην περίπτωση που δεν υπάρχουν οικονομικές καταστάσεις, οπότε και αρκεί να προσκομισθεί η κατά τον όρο 2.4.3.ε΄ βεβαίωση του ορκωτού ελεγκτή. Σε κάθε περίπτωση, πάντως, από την Διακήρυξη δεν προκύπτει ότι απαγορεύεται η θυγατρική εταιρεία να προσκομίζει τις ενοποιημένες και ελεγμένες οικονομικές καταστάσεις της μητρικής, όπως συνέβη εν προκειμένω, εφ’ όσον σε αυτές αποτυπώνονται κατά τρόπο αρκούντως διακριτό οι οικονομικές καταστάσεις της θυγατρικής, περίπτωση που δεν αμφισβητείται ότι συντρέχει εν προκειμένω ως προς την Mohegan Gaming Advisors LLC, τουλάχιστον για τα δύο ελεγμένα έτη (αφού για το τρίτο προσκομίζεται έκθεση της διεθνούς κύρους εταιρείας ορκωτών λογιστών Deloitte). Κατά συνέπεια, ο παρατιθέμενος στην σκέψη 34 λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.

 

36. Επειδή, ενώπιον της ΑΕΠΠ η αιτούσα προέβαλε ότι, κατά παράβαση των άρθρων 2.1.8, 2.4.3 και 2.4.7 της Διακήρυξης, των διατάξεων της παρ. 10 του άρθρου 80 του ν. 4412/2016, καθώς και των αρχών της ισότητας των διαγωνιζομένων, της διαφάνειας, του υγιούς, ανόθευτου και πραγματικού ανταγωνισμού και του ενιαίου μέτρου κρίσης των προσφορών τους, και με παντελή έλλειψη αιτιολογίας, άλλως εσφαλμένη και ανεπαρκή αιτιολογία, η ΕΕΕΠ δεν απέρριψε την προσφορά της ένωσης INSPIRE ATHENS, παρά την μη υποβολή μεταφράσεων στην ελληνική γλώσσα των υποβληθεισών από τα μέλη της υπεύθυνων δηλώσεων και αλλοδαπών ιδιωτικών εγγράφων, τα οποία όλα υποβλήθηκαν μόνο στην αγγλική γλώσσα. Η ΑΕΠΠ, ερμηνεύοντας τον όρο 2.1.8 της Διακήρυξης, απέρριψε τον λόγο αυτό της προδικαστικής  προσφυγής με την εξής αιτιολογία: Τα έγγραφα και στοιχεία που περιλαμβάνονται στην προσφορά των διαγωνιζομένων, χωρίς διάκριση, επομένως και των υπευθύνων δηλώσεων, μπορούν να συντάσσονται είτε στην ελληνική είτε στην αγγλική γλώσσα. Μόνον τα έγγραφα και στοιχεία που θα υποβληθούν από τον προσωρινό ανάδοχο, κατά το στάδιο της κατακύρωσης, εφ’ όσον δεν έχουν συνταχθεί στην ελληνική γλώσσα, συνοδεύονται από μετάφρασή τους στην ελληνική. Εξάλλου, με την 398/5/23.5.2019 απόφασή της η ΕΕΕΠ, σε απάντηση ερωτημάτων ενδιαφερομένου, διευκρίνισε ότι για την υπεύθυνη δήλωση του όρου 2.4.3 της Διακήρυξης, τις οικονομικές καταστάσεις που υποβάλλονται ως προκαταρκτική απόδειξη ποιοτικής επιλογής, σύμφωνα με τον όρο 2.2.8 της Διακήρυξης, την έκθεση ορκωτού ελεγκτή που υποβάλλεται ως προκαταρκτική απόδειξη ποιοτικής επιλογής, σύμφωνα με τον όρο 2.2.8 της Διακήρυξης και τις δηλώσεις του σημείου (ια) και (ιβ) του όρου 2.4.3, οι οποίες υποβάλλονται ως δικαιολογητικά συμμετοχής, σύμφωνα με τον όρο 2.4.3 της Διακήρυξης, εφαρμογή έχει ο όρος 2.1.8 της Διακήρυξης, κατά τον οποίον «οι προσφορές και τα περιλαμβανόμενα σε αυτές στοιχεία, με την επιφύλαξη των κατωτέρω, συντάσσονται στην ελληνική ή την αγγλική γλώσσα». Επομένως, ειδικώς για τα έγγραφα, για τα οποία παραπονείται η ήδη αιτούσα ότι δεν προσκομίσθηκαν μεταφρασμένα από την ένωση INSPIRE ATHENS, διευκρινίστηκε από την διενεργούσα τον διαγωνισμό αρχή ότι μπορούν στον φάκελο συμμετοχής να υποβάλλονται είτε στην ελληνική είτε στην αγγλική, χωρίς μετάφραση. Η σχετική δε, αναφορά στην επιφύλαξη του όρου 2.1.8 της Διακήρυξης, έχει την έννοια ότι, αν κάποιο από αυτά τα έγγραφα υποβληθεί και στον φάκελο με τα δικαιολογητικά κατακύρωσης (προσωρινού αναδόχου), στην περίπτωση αυτή, αν δεν έχει συνταχθεί στην ελληνική γλώσσα, τότε θα πρέπει να συνοδεύεται από μετάφραση στην ελληνική. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα επαναφέρει όσα προέβαλε ενώπιον της ΑΕΠΠ, υποστηρίζοντας ότι, κατά την ορθή έννοια του όρου 2.1.8 της Διακήρυξης, ο οποίος αποδίδει το άρθρο 80 παρ. 10 του ν. 4412/2016, τα αλλοδαπά ιδιωτικά έγγραφα, όπως οι υπεύθυνες δηλώσεις, πρέπει να συνοδεύονται από μετάφραση στα ελληνικά, τούτο δε συνάγεται και από τον ορισμό της υπεύθυνης δήλωσης στην Διακήρυξη, ως προς τους αλλοδαπούς, ως «κείμενο ανάλογης αποδεικτικής αξίας το οποίο θα συνοδεύεται από επίσημη μετάφραση του στα Ελληνικά κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 454 του Κ.Πολ.Δικ και του Κώδικα περί Δικηγόρων».

 

37. Επειδή, στον όρο 2.1.8 της Διακήρυξης προβλέπεται ότι «[ο]ι προσφορές και τα περιλαμβανόμενα σε αυτές στοιχεία, με την επιφύλαξη των κατωτέρω, συντάσσονται στην ελληνική ή την αγγλική γλώσσα. Τα αποδεικτικά μέσα του όρου 3.2.2. της παρούσας συντάσσονται στην ελληνική γλώσσα ή συνοδεύονται από επίσημη μετάφρασή τους στην ελληνική γλώσσα. Στα αλλοδαπά δημόσια έγγραφα και δικαιολογητικά εφαρμόζεται η Συνθήκη της Χάγης της 5.10.1961, που κυρώθηκε με τον ν. 1497/1984 (Α 188). Πιστοποιητικά που εκδίδονται στις χώρες που δεν έχουν προσχωρήσει στη Σύμβαση της Χάγης, φέρουν επικύρωση των ελληνικών προξενικών αρχών στην αλλοδαπή ή του Υπουργείου Εξωτερικών της Ελλάδας ως προς το γνήσιο της υπογραφής του αλλοδαπού οργάνου. Η επικύρωση και σε αυτή την περίπτωση γίνεται στο πρωτότυπο και όχι σε φωτοτυπία. Τα αλλοδαπά ιδιωτικά έγγραφα συνοδεύονται από μετάφρασή τους στην ελληνική γλώσσα επικυρωμένη είτε από πρόσωπο αρμόδιο κατά τις διατάξεις της εθνικής νομοθεσίας είτε από πρόσωπο κατά νόμο αρμόδιο της χώρας στην οποία έχει συνταχθεί το έγγραφο. Ενημερωτικά και τεχνικά φυλλάδια και άλλα έντυπα -εταιρικά ή μη- με ειδικό τεχνικό περιεχόμενο μπορούν να υποβάλλονται στην αγγλική γλώσσα χωρίς να συνοδεύονται από μετάφραση στην ελληνική».  Εξάλλου, με τις διευκρινίσεις, τις οποίες παρέσχε η ΕΕΠΠ και οι οποίες εντάσσονται στο κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού και δεσμεύουν την αιτούσα, εφ’ όσον δεν αμφισβήτησε επικαίρως την νομιμότητά τους (ΕΑ ΣτΕ 417/2013 σκ. 7, 284/2013 σκ. 11, 254/2012 σκ. 6), παρέθεσε σειρά εγγράφων, τα οποία μπορούν να είναι συντεταγμένα είτε στην ελληνική είτε στην αγγλική γλώσσα, μεταξύ των οποίων και εκείνα για τα οποία παραπονείται η αιτούσα. Ενόψει των ανωτέρω, ο παρατιθέμενος στην προηγούμενη σκέψη λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Αν δε η αναφορά της αιτούσας στο άρθρο 80 παρ. 10 του ν. 4412/2016, από το οποίο διαφοροποιείται ο όρος 2.1.8 της Διακήρυξης, έχει την έννοια ότι με τον λόγο ακυρώσεως προβάλλεται ότι ο συγκεκριμένος όρος της Διακήρυξης έρχεται σε αντίθεση με την εν λόγω διάταξη, τότε ο υπό εξέταση λόγος προβάλλεται απαραδέκτως, στο μέτρο που πλήσσεται ανεπικαίρως η νομιμότητα όρου της Διακήρυξης, πέραν του ότι η διάταξη αυτή αφορά στο στάδιο της κατακύρωσης.

 

38. Επειδή, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα είχε προβάλει ότι το ιδιωτικό συμφωνητικό περί σύστασης της ένωσης INSPIRE ATHENS δεν φέρει ημερομηνία υπογραφής και, συνεπώς, συνετάχθη κατά παραβίαση των διατάξεων του άρθρου 80 παρ. 12 του ν. 4412/2016 και έπρεπε να μην γίνει δεκτό, οδηγώντας στον αποκλεισμό της. Η ΑΕΠΠ, ερμηνεύοντας τον όρο 2.4.3.ιε΄ της Διακήρυξης, έκρινε ότι αυτός δεν απαιτεί το ιδιωτικό συμφωνητικό να φέρει ημερομηνία υπογραφής, διαφορετική δε ερμηνεία του όρου αυτού σε σχέση με τον χρόνο σύνταξης του μεταξύ των μελών ένωσης ιδιωτικού συμφωνητικού, δεν συνάγεται ούτε από τις διευκρινίσεις που παρείχε η ΕΕΕΠ με την 431/2/12.9.2019 απόφασή της, με την οποία, αναφερόμενη στο επίκαιρο των δικαιολογητικών, διευκρίνισε ότι για μεν τα δικαιολογητικά που υποβάλλονται στο στάδιο υποβολής των προσφορών εφαρμόζονται οι σχετικοί όροι της Διακήρυξης, για δε τα δικαιολογητικά που υποβάλλονται στο στάδιο της υποβολής των δικαιολογητικών κατακύρωσης εφαρμόζεται το άρθρο 80 παρ. 12 του ν. 4412/2016. Κατά την ΑΕΠΠ, δοθέντος ότι ο διαγωνισμός ευρίσκεται στο στάδιο μετά την υποβολή προσφορών και δεν έχει εισέλθει στο στάδιο υποβολής ελέγχου και αξιολόγησης των δικαιολογητικών κατακύρωσης, εφαρμόζεται ο πιο πάνω όρος 2.4.3.ιε´ της Διακήρυξης, ο οποίος δεν περιέχει πρόβλεψη ως προς τον χρόνο σύνταξης και υπογραφής του συμφωνητικού. Από την γραμματική διατύπωση του άρθρου 80 παρ. 12 του ν. 4412/2016, εξάλλου, προκύπτει ότι αναφέρεται στα αποδεικτικά μέσα που προσκομίζονται από τον προσωρινό ανάδοχο, κατά το στάδιο της κατακύρωσης, συνεπώς δεν καταλαμβάνει και τα έγγραφα και στοιχεία που προσκομίζονται με τον φάκελο δικαιολογητικών συμμετοχής, ούτε στα δικαιολογητικά του ανωτέρω άρθρου 80 παρ. 12 περιλαμβάνεται και το επίμαχο ιδιωτικό συμφωνητικό. Άλλωστε, ούτε η αιτούσα επικαλείται, ούτε προκύπτει ότι για την νόμιμη σύνταξη του ιδιωτικού συμφωνητικού που θα προσκομισθεί κατά τα άνω με τον φάκελο συμμετοχής της διαγωνιζόμενης ένωσης επιβάλλεται από άλλη διάταξη νόμου να αναγράφεται σε αυτό η ημερομηνία σύνταξης και υπογραφής του για να έχει πλήρη αποδεικτική δύναμη. Κατά συνέπεια, η επίκληση των διατάξεων του 435 ΑΚ είναι αλυσιτελής. Αλυσιτελώς, τέλος, προβάλλεται, κατά την ΑΕΠΠ, και ο ισχυρισμός ότι ελλείψει ημερομηνίας στο συμφωνητικό δεν μπορεί να αποδειχθεί αν τα φυσικά πρόσωπα που υπογράφουν το συμφωνητικό εκπροσωπούσαν τα νομικά πρόσωπα, που συμβάλλονται σε αυτό. Και τούτο, διότι από τα υποβληθέντα στον φάκελο συμμετοχής της ένωσης INSPIRE ATHENS, α) 1091/25.9.2019 Πρακτικό Διοικητικού Συμβουλίου της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., β) από 27.9.2019 Ομόφωνη Γραπτή Συναίνεση Διευθυνόντων της Mohegan Gaming Advisors, LLC και γ) από 1.10.2019 Πρακτικό Διοικητικού Συμβουλίου της M.G.E. Hellinikon B.V., προκύπτει ότι για την υποβολή του επίμαχου συμφωνητικού ρητώς εξουσιοδοτήθηκαν οι υπογράφοντες αυτό να το υποβάλουν ακριβώς όπως συντάχθηκε και υποβλήθηκε με την προσφορά της ένωσης στις 4.10.2019, κατά συνέπεια και αν ακόμη είχε συνταχθεί σε χρόνο προγενέστερο των επικαλούμενων πρακτικών που τους νομιμοποίησαν, σε κάθε περίπτωση τα νομικά πρόσωπα που οι υπογράφοντες το συμφωνητικό εκπροσωπούσαν ενέκριναν το περιεχόμενό του απολύτως, εξουσιοδότησαν τους υπογράφοντες να το υπογράψουν και συναίνεσαν να υποβληθεί με το περιεχόμενο με το οποίο υποβλήθηκε. Κατά τον κρίσιμο χρόνο της υποβολής του, δηλαδή, μαζί με την προσφορά, προκύπτει ότι οι υπογράφοντες το συμφωνητικό είχαν νομίμως εξουσιοδοτηθεί για την υπογραφή του. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα επαναλαμβάνει όσα είχε προβάλει ενώπιον της ΑΕΠΠ, ισχυριζόμενη ότι η ημερομηνία του συμφωνητικού αποτελεί ουσιώδες στοιχείο του κύρους του και κρίσιμο για τον έλεγχο συνδρομής των χρονικών προϋποθέσεων του άρθρου 80 παρ. 12 του ν. 4412/2016.

 

39. Επειδή, ο ανωτέρω λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι, κατά γενική αρχή του αστικού δικαίου, η οποία αποδίδεται στο άρθρο 160 ΑΚ, «αν ο νόμος ή τα μέρη όρισαν για τη δικαιοπραξία έγγραφο τύπο, το έγγραφο πρέπει να έχει την ιδιόχειρη υπογραφή του εκδότη. Αν πρόκειται για σύμβαση, η υπογραφή των συμβαλλομένων πρέπει να τεθεί στο ίδιο έγγραφο». Κρίσιμο στοιχείο, επομένως, του κύρους του ιδιωτικού εγγράφου και προσδιοριστικό και της αποδεικτικής του ισχύος (βλ. άρθρα 443 ΚΠολΔ και 169 παρ. 2 ΚΔΔ) είναι η υπογραφή του (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 28/2017 σκ. 13, Ελ. Συν 3/2007 Πράξη VI Τμήματος). Περαιτέρω, ο ισχυρισμός της αιτούσας ότι η ημερομηνία είναι κρίσιμη για την εξέταση εάν το συμφωνητικό συντάχθηκε στα χρονικά πλαίσια του άρθρου 80 παρ. 12 του ν. 4412/2016, με συνέπεια η απουσία της να παραβιάζει την εν λόγω διάταξη, είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί της εσφαλμένης εκδοχής ότι οι ρυθμίσεις της παρ. 12 του άρθρου 80 του ν. 4412/2016 αφορούν στα δικαιολογητικά συμμετοχής, ενώ από τις διευκρινίσεις της ΕΕΕΠ, οι οποίες συμπληρώνουν το κανονιστικό πλαίσιο του διαγωνισμού, προκύπτει ότι οι εν λόγω ρυθμίσεις αφορούν τα δικαιολογητικά κατακύρωσης. Εξάλλου, ο ισχυρισμός ότι, ελλείψει ημερομηνίας, δεν προκύπτει εάν οι εκπρόσωποι των μελών της ένωσης είχαν πράγματι εξουσία εκπροσώπησης κατά την υπογραφή του συμφωνητικού, προβάλλεται αλυσιτελώς. Και τούτο, διότι δεν αμφισβητείται από την αιτούσα ότι οι υπογράφοντες το συμφωνητικό σύστασης της ένωσης INSPIRE ATHENS υπό την ιδιότητα των νομίμων εκπροσώπων των εταιρειών ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε. και Mohegan Gaming Advisors LLC, είχαν πράγματι εξουσία εκπροσώπησης των νομικών αυτών προσώπων, ενώ απορρίφθηκε από την ΑΕΠΠ και ο λόγος, με τον οποίο η αιτούσα αμφισβήτησε την νομιμότητα της απόφασης του Δ.Σ. του μέλους M.G.E. Hellinikon B.V., από την οποία το υπογράφον το συμφωνητικό για λογαριασμό της φυσικό πρόσωπο αντλεί την εξουσία εκπροσώπησης. Σε κάθε περίπτωση, είναι ορθή και νόμιμη η κρίση ότι τα υποβληθέντα στον φάκελο συμμετοχής έγγραφα της ένωσης INSPIRE ATHENS, α) 1091/25.9.2019 Πρακτικό Διοικητικού Συμβουλίου της ΓΕΚ ΤΕΡΝΑ Α.Ε., β) από 27.9.2019 Ομόφωνη Γραπτή Συναίνεση Διευθυνόντων της Mohegan Gaming Advisors, LLC και γ) από 1.10.2019 Πρακτικό Διοικητικού Συμβουλίου της M.G.E. Hellinikon B.V., με τα οποία οι νόμιμοι εκπρόσωποι των μελών της ένωσης εξουσιοδοτήθηκαν να καταθέσουν την προσφορά και το ιδιωτικό συμφωνητικό ως στοιχείο αυτής, φέρουν ημερομηνία, με βάση την οποία είναι δυνατός ο έλεγχος έγκυρης εκπροσώπησης των νομικών προσώπων-μελών. Τούτο, δε, ανεξαρτήτως ότι το ιδιωτικό συμφωνητικό απέκτησε βεβαία χρονολογία στις 4.10.2020.

 

40. Επειδή, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα είχε προβάλει ότι η απόφαση του οργάνου διοίκησης της M.G.E. Hellinikon B.V. για συμμετοχή της στον επίμαχο διαγωνισμό δεν ελήφθη νομίμως, δηλαδή ελήφθη κατά παραβίαση του όρου 2.4.3.ιγ´ της Διακήρυξης, δεδομένου ότι δεν υπογράφεται από όλα τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου, όπως φαίνεται να απαιτεί το άρθρο 18.3 του καταστατικού της, επίκληση του οποίου γίνεται στο σώμα της απόφασης. Η ΑΕΠΠ, αφού ερμήνευσε τον εφαρμοστέο εν προκειμένω όρο 2.4.3.ιγ´ της Διακήρυξης, ως έχοντα την έννοια ότι η απόφαση του οργάνου διοίκησης δεν πρέπει να έχει ληφθεί με έναν συγκεκριμένο τρόπο, αρκεί να έχει ληφθεί νόμιμα και εφ’ όσον το νομικό πρόσωπο έχει την έδρα του στην αλλοδαπή, να έχει ληφθεί νόμιμα, κατά τις διατυπώσεις του δικαίου της έδρας του νομικού προσώπου, απέρριψε τον λόγο αυτό της προδικαστικής προσφυγής με το εξής σκεπτικό: Η M.G.E. Hellinikon B.V., με έδρα στην Ολλανδία, υπέβαλε το στην αγγλική γλώσσα συνταγμένο, από 1.10.2019 πρακτικό της συνεδρίασης του συμβουλίου των διευθυνόντων συμβούλων αυτής, από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι αυτή έλαβε χώρα με τηλεδιάσκεψη από την Ολλανδία, την 1η Οκτωβρίου 2019 και ώρα 3:00 μ.μ. CET. Από το εν λόγω πρακτικό, εξάλλου, προκύπτει ότι το συμβούλιο των διευθυνόντων συμβούλων της εν λόγω εταιρείας αποτελείται από τους κ.κ. D.R., D.M.K. και S.C.W. Εξ αυτών, στο πρακτικό αναφέρεται ότι ο κ. D.R. παρίσταται αυτοπροσώπως στην συνεδρίαση, ο κ. D.M.K. συμμετέχει μέσω τηλεφώνου, ενώ ο κ. S.C.W. ήταν απών. Ο παρών σύμβουλος, κατά το πρακτικό αυτό, εκτέλεσε χρέη προέδρου της συνεδρίασης και γραμματέα και υπογράφει το πρακτικό με τις ιδιότητες αυτές. Στο (ενδιάμεσο) τμήμα του πρακτικού αυτού, γίνεται επίκληση της διάταξης 18.3 του καταστατικού της εν λόγω εταιρείας, σύμφωνα με την οποία το συμβούλιο δύναται να λάβει αποφάσεις εκτός συνεδρίασης, εφ’ όσον όλα τα μέλη του συμβουλίου έχουν συμφωνήσει με αυτόν τον τρόπο λήψης αποφάσεων και εξέφρασαν εγγράφως τις απόψεις τους αναφορικά με τις προτεινόμενες αποφάσεις, κάτι που θα επιβεβαιωθεί με την υπογραφή της παρούσας απόφασης. Λόγω της αναφοράς αυτής στο σώμα του πρακτικού, σε συνδυασμό με την υπογραφή του μόνον από το μέλος του συμβουλίου των διευθυνόντων, D.R., παρότι στην λήψη απόφασης φαίνεται να συμμετείχαν δύο από τα τρία μέλη του συμβουλίου της εταιρείας, εύλογα η ΕΕΕΠ θεώρησε ότι προκαλείται ασάφεια ως προς την νομιμότητα λήψης της απόφασης αυτής. Κατά την ΑΕΠΠ, την ασάφεια αυτή νόμιμα ήρε η εταιρεία M.G.E. Hellinikon B.V. με την από 4.12.2019 επιστολή της προς την ΕΕΕΠ. Και τούτο, διότι η ασάφεια προκαλείτο από το ίδιο το έγγραφο, επιπλέον δε δεν μεταβλήθηκε ούτε το περιεχόμενό του ούτε αντικαταστάθηκε με νέο, οι δε γνωμοδοτήσεις που προσκομίσθηκαν προς διευκρίνιση του ολλανδικού εταιρικού δικαίου, στις διατάξεις του οποίου υπάγεται η εταιρεία αυτή, νομίμως ελήφθησαν υπόψη, ως έγγραφα προς υποστήριξη των διευκρινίσεων της INSPIRE ATHENS. Αλυσιτελώς, δε, προσβάλλονται τα μηνύματα ηλεκτρονικής αλληλογραφίας που αντηλλάγησαν μεταξύ των μελών του συμβουλίου των διευθυντών της εταιρείας και των γνωμοδοτούντων δικηγόρων, διότι δεν ασκούν επιρροή στην ερμηνεία των διατάξεων του νόμου και του καταστατικού από τους δικηγόρους που παρείχαν τις σχετικές γνωμοδοτήσεις, ούτε μεταβάλλουν τα πραγματικά περιστατικά που περιγράφονται στο υποβληθέν πρακτικό του διοικητικού συμβουλίου της εταιρείας. Ούτε, τέλος, προκύπτει ότι τα μηνύματα αυτά ελήφθησαν υπόψη από την ΕΕΕΠ προς άρση της ασάφειας του τρόπου λήψης της απόφασης της εταιρείας «M.G.E. Hellinikon B.V.» για την συμμετοχή στον διαγωνισμό. Σύμφωνα, άλλωστε, με την από 4.12.2019 επιστολή της INSPIRE ATHENS, κατά το καταστατικό της εταιρείας αυτής, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του ολλανδικού δικαίου, η στο πρακτικό αυτό συνεδρίαση του συμβουλίου των διευθυνόντων της εταιρείας, εφ’ όσον έλαβε χώρα μέσω τηλεφωνικής διάσκεψης, στην οποία συμμετείχαν δύο εξ αυτών, θεωρείται συνεδρίαση «εντός», για την απαρτία, την πλειοψηφία και τις λοιπές διατυπώσεις της οποίας εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 18.1 του καταστατικού και όχι συνεδρίαση «εκτός», κατά την οποία -σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 18.3 του καταστατικού- για την νομιμότητα λήψης της απόφασης απαιτείται αυτή να επιβεβαιωθεί εγγράφως με υπογραφή και των λοιπών μελών του συμβουλίου στην απόφαση. Όπως εξηγήθηκε, επιπλέον, η αναφορά στις διατάξεις του άρθρου 18.3 του καταστατικού της εταιρείας έλαβε χώρα στο σώμα του υποβληθέντος πρακτικού για λόγους πληρότητας, προκειμένου να παρουσιαστούν όλες οι διαθέσιμες επιλογές προς λήψη απόφασης από τα εταιρικά όργανα, χωρίς, ωστόσο στην συγκεκριμένη περίπτωση να γίνεται χρήση του εν λόγω άρθρου 18.3, καθώς το διοικητικό συμβούλιο συγκλήθηκε έγκυρα, συμμετείχαν δύο από τους τρεις διευθύνοντες συμβούλους και οι δύο σύμβουλοι έλαβαν από κοινού την απόφαση, σύμφωνα με το άρθρο 18.1 του Καταστατικού. Δοθέντος, τέλος, ότι η ήδη αιτούσα δεν ισχυρίζεται, ούτε αποδεικνύει το αντίθετο, δεν απέδειξε ότι το υποβληθέν πρακτικό του μέλους της παρεμβαίνουσας ένωσης «M.G.E. Hellinikon B.V.» είναι μη νόμιμο. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα επαναλαμβάνει όσα είχε υποστηρίξει ενώπιον της ΑΕΠΠ, ισχυρίζεται δε περαιτέρω ότι το ανυπόστατο άλλως απολύτως άκυρο του πρακτικού  απόφασης των διευθυνόντων συμβούλων της M.G.E. HELLINIKON B.V. καθιστά άκυρο, πέραν του συμφωνητικού περί σύστασης αυτής, όπως προαναφέρθηκε, το σύνολο των λοιπών εγγράφων/δικαιολογητικών που έχει υποβάλει η εν λόγω εταιρεία με την ιδιότητά της ως μέλους της ένωσης προσώπων «INSPIRE ATHENS». Δεν μπορεί δε αυτή η πλημμέλεια να θεραπευθεί με την από 2.12.2019 γνωμοδότηση του ολλανδικού δικηγορικού γραφείου B.M., στην οποία διατυπώνεται η θέση ότι οι αποφάσεις που ελήφθησαν σύμφωνα με το προσκομισθέν πρακτικό για την M.G.E. Hellinikon B.V. είναι έγκυρες, διότι για την διατύπωση της γνώμης αυτής εξετάσθηκαν μεταγενέστερα του από 1.10.2019 πρακτικού απόφασης αλλά και του χρόνου υποβολής των προσφορών έγγραφα και, συγκεκριμένα, τα μηνύματα ηλεκτρονικής αλληλογραφίας της 28ης Νοεμβρίου 2019 από τα μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου, από τα οποία προκύπτει ότι το περιεχόμενο της γνωμοδότησης διαμορφώθηκε στην βάση δηλώσεών τους που ζητήθηκαν από την δικηγορική εταιρεία που την εξέφερε. Τέλος, η αιτούσα προβάλλει ότι κακώς απορρίφθηκε από την ΑΕΠΠ το αίτημά της για υποβολή ερωτήματος προς το Ινστιτούτο Αλλοδαπού Δικαίου.

 

41. Επειδή, ο ανωτέρω λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι η από 1.10.2019 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου της M.G.E. Hellinikon B.V., η οποία φέρει την υπογραφή του Προέδρου της, φέρεται κατ’ αρχήν έγκυρη. Το δε ζήτημα της τυχόν έκδοσής της κατά παράβαση των όρων του καταστατικού της εταιρείας προβάλλεται αλυσιτελώς, εφ’ όσον η αιτούσα αναποδείκτως (κατ’ άρθρο 337 ΚΠοΛΔ) ισχυρίζεται ότι η διαπιστούμενη από αυτήν πλημμέλεια της απόφασης, και αληθής υποτιθέμενη, άγει σε ανυπόστατο ή απόλυτη ακυρότητα αυτής, καθόσον δεν επικαλείται, για να στηρίξει το συμπέρασμα αυτό, διατάξεις του καταστατικού ή του δικαίου της έδρας της εταιρείας (πρβλ. ΕΑ ΣτΕ 374/2013 σκ. 33). Επομένως, και αν ακόμη η απόφαση αυτή ήταν, κατά το καταστατικό της εταιρείας, μη νόμιμη, ισχύει, πάντως, έναντι των τρίτων συναλλασσομένων με την εταιρεία και, κατά τα λοιπά, θα ανέκυπτε, ενδεχομένως, ζήτημα ευθύνης του υπογράφοντος αυτήν με βάση τους κανόνες που διέπουν τις εσωτερικές εταιρικές έννομες σχέσεις.  Επιπλέον, η ως άνω εταιρεία διευκρίνισε, κατόπιν πρόσκλησής της από την ΕΕΕΠ, ότι η απόφαση είναι νόμιμη κατά το καταστατικό της, προσκόμισε δε σχετικώς γνωμοδότηση δικηγορικής εταιρείας, η οποία, όπως ορθά έκρινε η ΑΕΠΠ, προβαίνει σε διαφορετική νομική εκτίμηση των ίδιων πραγματικών περιστατικών, δηλαδή χωρίς να μεταβάλει την πραγματική βάση της απόφασης. Τέλος, ο λόγος περί υποχρέωσης υποβολής ερωτήματος προς το Ελληνικό Ινστιτούτο Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου, την οποία η ΕΕΕΠ και η ΑΕΠΠ παρέλειψαν κατά την αιτούσα, ερείδεται επί της εσφαλμένης εκδοχής ότι έλκεται εν προκειμένω σε εφαρμογή αλλοδαπό δίκαιο, η μελέτη και όχι η ερμηνεία (όπως εσφαλμένως υπολαμβάνει η αιτούσα) του οποίου αποτελεί, κατά το άρθρο 2 του α.ν. 1712/1939 (Α´ 163), σκοπό του Ινστιτούτου, ενώ πράγματι το κρίσιμο ζήτημα αφορά στην ερμηνεία των καταστατικών διατάξεων της εταιρείας M.G.E. Hellinikon B.V.. Περαιτέρω, και υπό την εκδοχή ότι εφαρμόζεται συμπληρωματικά το δίκαιο της έδρας της ως άνω εταιρείας, ο ίδιος λόγος προβάλλεται αλυσιτελώς, δεδομένου ότι δυνατότητα υποβολής ερωτήματος περί παροχής πληροφοριών και όχι ερμηνείας ως προς τους εφαρμοστέους κανόνες, είχαν και οι δικηγόροι της αιτούσας κατ’ άρθρο 2 παρ. 1 περ. β´ του ν. 1712/1939, την δυνατότητα δε αυτή δεν αξιοποίησαν για να κλονίσουν την κρίση περί νομιμότητας της από 1.10.2019 απόφασης του Διοικητικού Συμβουλίου της ως άνω εταιρείας.

 

42. Επειδή, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα προέβαλε ότι το υποβληθέν από 27.9.2019 πρακτικό των φερόμενων ως διαχειριστών της εταιρείας Mohegan Gaming Advisors LLC, μέλους της ένωσης INSPIRE ATHENS, και το σχετικό πληρεξούσιο που προσκομίσθηκε από την Mohegan Gaming Advisors LLC, αναφορικά με τον ορισμό του κοινού εκπροσώπου της υποψήφιας ένωσης, δεν αρκούν για την απόδειξη της νομιμοποίησης του προσώπου που υπογράφει ως εκπροσώπου της εταιρείας αυτής και, ως εκ τούτου, μη νομίμως έγινε αποδεκτή η συμμετοχή της εταιρείας αυτής στον διαγωνισμό, συνακόλουθα και της INSPIRE ATHENS. Η ΑΕΠΠ απέρριψε τον λόγο αυτό της προδικαστικής προσφυγής ως ερειδόμενο επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, με την αιτιολογία ότι από τον όρο 2.4.3 της Διακήρυξης ουδόλως προκύπτει ότι για τους διαγωνιζόμενους και, αν πρόκειται για ένωση προσώπων, για τα μέλη της απαιτείται να προσκομίζονται έγγραφα νόμιμης σύστασης και εκπροσώπησής τους ή έγγραφα για την απόδειξη ότι οι υπογράφοντες τα προσκομιζόμενα πρακτικά για την συμμετοχή στο διαγωνισμό είναι οι νόμιμοι εκπρόσωποί τους ή οι ειδικώς εξουσιοδοτημένοι να τα υπογράψουν για αυτούς. Το δε καταστατικό νομικού προσώπου, από το οποίο προκύπτει εάν ο υπογράφων το ΕΠΕ είναι πράγματι νόμιμος εκπρόσωπός του, προσκομίζεται κατά το στάδιο της κατακύρωσης, κατά τα προβλεπόμενα στον όρο 3.2.2.Β.2 της Διακήρυξης. Εφ’ όσον, εν προκειμένω, για το μέλος της ένωσης INSPIRE ATHENS, Mohegan Gaming Advisors LLC, με τον φάκελο δικαιολογητικών συμμετοχής της προσφοράς της, προσκομίσθηκε η από 27.9.2019 Ομόφωνη Γραπτή Συναίνεση των Διευθυνόντων της, με την οποία η εν λόγω εταιρεία εγκρίνει την συμμετοχή της στον διαγωνισμό σε σύμπραξη με τις λοιπές εταιρείες-μέλη της INSPIRE ATHENS και παρέχεται σε συγκεκριμένο άτομο ή άτομα η εξουσιοδότηση να υπογράψει όλα τα απαιτούμενα δικαιολογητικά, συμπεριλαμβανομένης και της προσφοράς, και για λογαριασμό της ως μέλος της ένωσης, να καταθέσει την προσφορά, να παραστεί στην αποσφράγιση των προσφορών σε όλα τα στάδια του διαγωνισμού, καθώς και να υπογράψει οποιοδήποτε σχετικό έγγραφο απαιτηθεί, σε συμμόρφωση με τους όρους του άρθρου 2.4.3.ιγ´ της Διακήρυξης, αποδεικνύεται ότι ο υπογράφων το ΕΠΕ της εταιρείας αυτής είχε ορισθεί και νόμιμος εκπρόσωπός της, κατά την έννοια των όρων του άρθρου 2.2.8 της ίδιας Διακήρυξης. Εν όψει των ανωτέρω, η κρίση αυτή της ΑΕΠΠ είναι ορθή και νόμιμη, δεδομένου ότι τα καταστατικά των νομικών προσώπων, από τα οποία προκύπτει εάν οι φερόμενοι ως εκπρόσωποί τους έχουν πράγματι εξουσία εκπροσώπησης προσκομίζονται κατά το στάδιο ανάδειξης προσωρινού αναδόχου, όπως προκύπτει από τους όρους 3.2.1 και 3.2.2.Β.3 της Διακηρύξεως στους οποίους ορίζονται τα εξής: «3.2.1: Μετά την αξιολόγηση των Προσφορών, η ΕΕΕΠ αποστέλλει πρόσκληση στον Διαγωνιζόμενο, στον οποίο πρόκειται να γίνει η κατακύρωση (Προσωρινός Ανάδοχος) και τον καλεί να υποβάλει εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από την κοινοποίηση ειδοποίησης σε αυτόν, τα αποδεικτικά έγγραφα νομιμοποίησης... 3.2.2.Β.2: Για την απόδειξη της νόμιμης σύστασης και εκπροσώπησης, στις περιπτώσεις όπου ο Προσωρινός Ανάδοχος είναι νομικό πρόσωπο, προσκομίζει τα κατά περίπτωση νομιμοποιητικά έγγραφα σύστασης και νόμιμης εκπροσώπησης (όπως καταστατικά, πιστοποιητικά μεταβολών, αντίστοιχα ΦΕΚ, συγκρότηση Δ.Σ. σε σώμα, σε περίπτωση Α.Ε. κ.λπ., ανάλογα με την νομική μορφή του Διαγωνιζομένου). Από τα ανωτέρω έγγραφα πρέπει να προκύπτουν η νόμιμη σύσταση αυτού, όλες οι σχετικές τροποποιήσεις των καταστατικών, το/τα πρόσωπο/α που δεσμεύει/ουν νόμιμα την εταιρία κατά την ημερομηνία διενέργειας του διαγωνισμού (νόμιμος εκπρόσωπος, δικαίωμα υπογραφής κ.λπ.), τυχόν τρίτοι, στους οποίους έχει χορηγηθεί εξουσία εκπροσώπησης, καθώς και η θητεία του/των ή/και των μελών του οργάνου διοίκησης/νόμιμου εκπροσώπου. 3.2.2.Β.3: Εάν ο Προσωρινός Ανάδοχος είναι Ένωση Προσώπων, υποβάλλει τα παραπάνω, κατά περίπτωση δικαιολογητικά, για κάθε Μέλος αυτής, σύμφωνα με τα ειδικότερα προβλεπόμενα στο άρθρο 40 παρ. 4 του ν. 4413/2016». Επομένως, για την νομιμοποίηση του κοινού εκπροσώπου της ένωσης αρκεί η προσκόμιση των προβλεπόμενων στον όρο 2.4.3.ιγ´ της Διακήρυξης πρακτικών από όλα τα μέλη της ένωσης, όχι όμως και στοιχείων για την απόδειξη της νομιμοποίησης όσων υπογράφουν τα πρακτικά αυτά. Εξάλλου, τα περί παραβίασης των αρχών της ισότητας των διαγωνιζόμενων, της διαφάνειας, του υγιούς, ανόθευτου και πραγματικού ανταγωνισμού και του ενιαίου μέτρου κρίσης των προσφορών προβάλλονται αορίστως, δεδομένου ότι η αιτούσα δεν ισχυρίζεται ότι η προσφορά της απορρίφθηκε λόγω μη απόδειξης της εξουσίας εκπροσώπησης του νομίμου εκπροσώπου της ή των προσώπων που έλαβαν τις αποφάσεις περί συμμετοχής στον διαγωνισμό.

 

43. Επειδή, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα είχε προβάλει ότι, κατά παραβίαση του όρου 2.2.6 της Διακήρυξης περί τεχνικής/επαγγελματικής ικανότητας, η ΕΕΕΠ δεν προέβη στον αποκλεισμό της ένωσης INSPIRE ATHENS, διότι το πιστοποιητικό, από το οποίο προέκυπτε η εμπειρία της Mohegan Tribal Gaming Authority στην ανάπτυξη και λειτουργία ξενοδοχείου πέντε (5) αστέρων με τουλάχιστον οκτακόσιες (800) κλίνες, δεν ήταν νόμιμο, καθόσον ο φορέας Mohegan Tribal Gaming Commission, που παρείχε εν προκειμένω την σχετική πιστοποίηση, στερείται όχι μόνο αρμοδιότητας πιστοποίησης αλλά και αμεροληψίας, στο μέτρο που ταυτίζονται οι ιδιότητες πιστοποιούντος και πιστοποιούμενου. Η ΑΕΠΠ, προβαίνοντας σε ερμηνεία των εφαρμοστέων όρων (2.2.6 και 2.4.3) και Παραρτημάτων (V) της Διακήρυξης, σε συνδυασμό με τις διευκρινίσεις που παρασχέθηκαν με την 437/1/24.09.2019 απόφαση της ΕΕΕΠ, σχετικά με τα χαρακτηριστικά που πρέπει να πληροί το ξενοδοχείο, το οποίο μπορούσαν να δηλώσουν οι διαγωνιζόμενοι για την πλήρωση της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητάς τους, απέρριψε τον σχετικό λόγο με την εξής αιτιολογία: Από την Διακήρυξη δεν προκύπτει ότι η απόδειξη λειτουργίας των έργων επιβάλλεται, επί ποινή απόρριψης της προσφοράς, να περιέχεται σε συγκεκριμένης μορφής ή νομικής φύσης έγγραφο, ούτε ότι το έγγραφο αυτό πρέπει να έχει εκδοθεί από συγκεκριμένο φορέα. Αντίθετα, από την γραμματική διατύπωση του όρου του άρθρου 2.4.3.η΄ της Διακήρυξης προκύπτει ότι οι διαγωνιζόμενοι δύνανται να προσκομίσουν οιοδήποτε έγγραφο, ακόμη και ιδιωτικό (π.χ. συμβάσεις), αρκεί από το περιεχόμενό του να αποδεικνύεται ότι το επικαλούμενο ξενοδοχείο είναι πέντε (5) αστέρων με τουλάχιστον οκτακόσιες (800) κλίνες. Κατά συνέπεια, δεν μπορεί να απορριφθεί προσφορά διαγωνιζόμενου, με την αιτιολογία ότι δεν προσκόμισε πιστοποιητικό από αρμόδια αρχή ή ανεξάρτητο οργανισμό για την κατάταξη ξενοδοχείων σε αστέρια ή για την πιστοποίηση των τεχνικών και λειτουργικών προδιαγραφών του. Αρκεί από το έγγραφο που προσκομίζει να αποδεικνύεται η λειτουργία του επικαλούμενου στον πίνακα έργων ξενοδοχείου για τουλάχιστον δύο (2) συνεχή έτη μέσα στην τελευταία πενταετία πριν την υποβολή προσφοράς και ότι οι τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές του πληρούν κατ’ αντιστοιχία τις τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές που θέτει η ελληνική νομοθεσία, για την κατάταξη των ξενοδοχειακών καταλυμάτων στην κατηγορία των πέντε αστέρων (5*), βάσει της με αριθμό 216/08.01.2015 (ΦΕΚ 10Β΄/2015) απόφασης της Υπουργού Τουρισμού. Αν απαιτείτο να προσκομίζεται πιστοποιητικό από αρμόδια αρχή ή ανεξάρτητο οργανισμό, η Διακήρυξη θα έπρεπε να το διατυπώνει ρητά. Και τούτο, διότι ενόψει των αρχών της ισότητας, της τυπικότητας, της διαφάνειας και της δημοσιότητας των ελάχιστων όρων συμμετοχής που διέπουν την διαδικασία σύναψης των δημόσιων συμβάσεων, κατά το πνεύμα τόσο της ενωσιακής όσο και της εθνικής νομοθεσίας, ο διαγωνιζόμενος οφείλει να υποβάλει μόνο τα αξιούμενα από την Διακήρυξη ή από τυχόν άλλη διάταξη, στην οποία αυτή ρητώς παραπέμπει, δικαιολογητικά και στοιχεία για την απόδειξη ιδιότητας κρίσιμης για την συμμετοχή στον διαγωνισμό. Επομένως, δεν είναι, κατ’ αρχήν, νόμιμος ο αποκλεισμός του λόγω μη προσκόμισης διαφορετικών από τα προβλεπόμενα ή και επιπλέον δικαιολογητικών συμμετοχής που απαιτούνται από την Διακήρυξη ή από διατάξεις, στις οποίες αυτή δεν παραπέμπει ειδικώς ως εφαρμοστέο στον διαγωνισμό δίκαιο (πρβλ. ΣτΕ 632/2010, 1328/2008, ΕΑ ΣτΕ 79/2010). Από τους προαναφερθέντες όρους της Διακήρυξης, άλλωστε, δεν συνάγεται ότι για την απόδειξη πλήρωσης των τεχνικών και λειτουργικών προδιαγραφών που θέτει η ελληνική νομοθεσία, για την κατάταξη των ξενοδοχειακών καταλυμάτων στην κατηγορία των πέντε αστέρων (5*), βάσει της με αριθμό 216/08.01.2015 απόφασης της Υπουργού Τουρισμού, απαιτείται ο εκδότης του αποδεικτικού εγγράφου που προσκομίζεται να έχει διεξαγάγει πιστοποίηση στο επικαλούμενο από το διαγωνιζόμενο ξενοδοχείο, κατά τους όρους της εν λόγω απόφασης. Με την ως άνω διευκρίνιση, εξάλλου, δεν διαφοροποιήθηκε ούτε η φύση, ούτε η προέλευση, ούτε ο εκδότης, αλλ’ ούτε το περιεχόμενο των υποβαλλόμενων εγγράφων για την απόδειξη πλήρωσης του όρου 2.2.6 της Διακήρυξης. Αντίθετα, διευκρινίζεται ότι το κριτήριο τεχνικής ικανότητας πληροί και διαγωνιζόμενος που δεν προσκομίζει έγγραφο που αποδεικνύει ότι λειτουργεί ξενοδοχείο που έχει καταταγεί στην κατηγορία των πέντε (5) αστέρων, αλλά που αποδεικνύει ότι πληροί τις αντίστοιχες τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές. Στην προκειμένη περίπτωση, για την απόδειξη πλήρωσης του κριτηρίου επιλογής του άρθρου 2.2.6 της Διακήρυξης, η ένωση INSPIRE ATHENS υπέβαλε, με τον φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής της, το από 30.9.2019 έγγραφο της «Mohegan Tribal Gaming Commission», με τίτλο «Certificate of Licensing Authority for the Entity Lending its Capacities: the Mohegan Tribal Gaming Authority» («Πιστοποιητικό της Αδειοδοτικής Αρχής για τον Φορέα που Δανείζει τις Ικανότητές του: την Mohegan Tribal Gaming Authority»), από το περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι οι εγκαταστάσεις της Mohegan στο Uncasville, Connecticut, USA, μεταξύ των οποίων, το ξενοδοχείο αυτών, έχει τα χαρακτηριστικά που ορίζονται στο άρθρο 2.2.6 της Διακήρυξης. Ειδικότερα, στο ως άνω έγγραφο βεβαιώνεται ότι οι εγκαταστάσεις του ξενοδοχείου της Mohegan Sun πληρούν τις προδιαγραφές που θέτει η με αριθμό 216/08.01.2015 απόφαση της Υπουργού Τουρισμού, κατόπιν σχετικού ελέγχου που διενεργήθηκε ειδικά για τους σκοπούς συμμετοχής στον παρόντα διαγωνισμό από το υπεύθυνο προσωπικό για την διοίκηση (management) και λειτουργία (operation) των ξενοδοχειακών εγκαταστάσεων, τα αποτελέσματα δε του ελέγχου αυτού επιβεβαιώνονται από την «Mohegan Tribal Gaming Commission». Το περιεχόμενο του παραπάνω εγγράφου, άλλωστε, αναφέρεται και στο πρακτικό με αριθμό 9/15.11.2019 της επιτροπής του διαγωνισμού, που, μεταξύ άλλων, εγκρίθηκε με την προσβαλλόμενη απόφαση της ΕΕΕΠ και δεν αμφισβητήθηκε από την ήδη αιτούσα με την προδικαστική προσφυγή. Κατά το ως άνω πρακτικό της επιτροπής του διαγωνισμού, επιπλέον, προκύπτει, χωρίς αμφισβήτηση από την αιτούσα, ότι η ένωση INSPIRE ATHENS υπέβαλε και τον Πίνακα που προβλέπεται στον όρο 2.3.4.θ΄ της Διακήρυξης, συμπληρωμένο σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος V της Διακήρυξης, στον οποίο περιγράφονται εγκαταστάσεις, μεταξύ των οποίων και το ξενοδοχείο, για το οποίο εκδόθηκε το πιο πάνω έγγραφο της Mohegan Tribal Gaming Commission, με περιγραφόμενα χαρακτηριστικά, σε συμφωνία με τον όρο 2.2.6 της Διακήρυξης ως προς την ανάπτυξη και την λειτουργία. Κατά συνέπεια, η ένωση INSPIRE ATHENS απέδειξε την πλήρωση του κριτηρίου τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας του άρθρου 2.2.6 της Διακήρυξης, όπως νόμιμα διευκρινίστηκε με τη με αριθμό 437/1/ 24.09.2019 απόφαση της ΕΕΕΠ, σχετικά με την ανάπτυξη και λειτουργία ξενοδοχείου πέντε (5) αστέρων, με έγγραφα και δικαιολογητικά που πληρούσαν τις διατυπώσεις των όρων του άρθρου 2.4.3 (η) και (θ) της Διακήρυξης. Όσα δε αντίθετα προβάλλονται από την αιτούσα, σχετικώς με την ιδιότητα της Mohegan Tribal Gaming Commission και του τρόπου βεβαίωσης των τεχνικών και λειτουργικών απαιτήσεων του ξενοδοχείου της Mohegan Tribal Gaming Authority, είναι απορριπτέα ως ερειδόμενα επί εσφαλμένης προϋπόθεσης και όσα σχετίζονται με την ταύτιση του υπογράφοντος το έγγραφο για την Mohegan Tribal Gaming Commission με την εταιρεία είναι απορριπτέα ως αλυσιτελώς προβαλλόμενα. Για τους ίδιους λόγους, άλλωστε, και το από 4.12.2019 έγγραφο διευκρινίσεων της INSPIRE ATHENS, με την συνημμένη σε αυτό σχετική γνωμοδότηση, σε σχέση με την νομική βάση της ρυθμιστικής αρμοδιότητας της Mohegan Tribal Gaming Commission στην πολιτεία του Connecticut, USA, καίτοι αποσαφηνίζει ότι η εκδούσα το έγγραφο οντότητα έχει αδειοδοτήσει τις επίμαχες εγκαταστάσεις, συμπεριλαμβανομένου του ξενοδοχείου, και ασκεί ρυθμιστική εποπτεία στις εν λόγω εγκαταστάσεις, σε ζητήματα υγείας και ασφάλειας, εν τούτοις εκ περισσού ζητήθηκε από την επιτροπή του διαγωνισμού και, συνεπώς, και αν δεν είχε υποβληθεί, η προσφορά της INSPIRE ATHENS θα έπρεπε να γίνει δεκτή. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα προβάλλει αναλυτικούς ισχυρισμούς και επιχειρήματα σχετικά με τις πλημμέλειες του πιστοποιητικού της Mohegan Tribal Gaming Commission. Ειδικότερα, προβάλλει επιχειρήματα τόσο ως προς την έλλειψη αμεροληψίας της ως άνω οντότητας έναντι της Mohegan Tribal Gaming Authority όσο και ως προς την πλημμελή πιστοποίηση ως προς την κατάταξη του ξενοδοχείου με βάση την 216/8.1.2015 υπουργική απόφαση.

 

44. Επειδή, στον όρο 2.2.6 της Διακήρυξης με τίτλο «Τεχνική και Επαγγελματική ικανότητα», προβλέπεται, μεταξύ άλλων, ότι «[ό]σον αφορά στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα για την παρούσα διαδικασία σύναψης της Σύμβασης οι Διαγωνιζόμενοι απαιτείται να διαθέτουν εμπειρία στην ανάπτυξη και λειτουργία των κατωτέρω: Α. […] Β. Τουλάχιστον ένα ξενοδοχείο πέντε (5) αστέρων με τουλάχιστον οκτακόσιες (800) κλίνες. Γ. […] Κάθε ένα από τα ανωτέρω θα πρέπει να ήταν σε λειτουργία για τουλάχιστον δύο (2) συνεχή έτη μέσα στην τελευταία πενταετία πριν την Ημερομηνία Υποβολής Προσφορών. Η εμπειρία ως προς την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα θα παρουσιαστεί από τον Διαγωνιζόμενο σύμφωνα με το υπόδειγμα του πίνακα του Παραρτήματος V» και στον όρο 2.4.3, με τίτλο «Περιεχόμενα Φακέλου “Δικαιολογητικά Συμμετοχής”», μεταξύ άλλων, ότι: «Τα στοιχεία και δικαιολογητικά για τη συμμετοχή των Διαγωνιζομένων στη διαγωνιστική διαδικασία, που περιέχονται στον διακριτό φάκελο “Δικαιολογητικά Συμμετοχής”, περιλαμβάνουν: … η) έγγραφα που πιστοποιούν τη λειτουργία των έργων όπως περιγράφονται στον όρο 2.2.6 όπως πιστοποιητικά αδειοδοτικών αρχών, συμβάσεις κ.λπ., θ) τον σχετικό με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα πίνακα, συμπληρωμένο σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος V …». Στο Παράρτημα V, εξάλλου, της Διακήρυξης περιλαμβάνεται πίνακας στην πρώτη στήλη του οποίου οι διαγωνιζόμενοι καλούνται να συμπληρώσουν το «Όνομα του έργου», στην δεύτερη την «Επωνυμία» του ή των «μελών» τους και, μεταξύ άλλων στην πέμπτη στήλη καλούνται να συμπληρώσουν τον αριθμό των κλινών του ξενοδοχείου που κατά τα άνω πρέπει να πληροί τα ελάχιστα κριτήρια τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας και στην έκτη ότι πρόκειται για ξενοδοχείο πέντε αστέρων. Με τη με αριθμό 437/1/24.09.2019 απόφαση της ΕΕΕΠ, σχετικά με τα χαρακτηριστικά που πρέπει να πληροί το ξενοδοχείο, το οποίο μπορούσαν να δηλώσουν οι διαγωνιζόμενοι για την πλήρωση της τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητάς τους, εγκρίθηκε, μεταξύ άλλων και η εξής διευκρίνιση: «σε περίπτωση που α) στη χώρα εγκατάστασης του ξενοδοχείου δεν εφαρμόζεται σύστημα ταξινόμησης ξενοδοχείων ή β) στη χώρα εγκατάστασης του ξενοδοχείου εφαρμόζεται μεν σύστημα ταξινόμησης, αλλά διάφορο από το ελληνικό σύστημα ταξινόμησης σε αστέρες, το ξενοδοχείο που καλύπτει την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα του Διαγωνιζόμενου θα πρέπει να πληροί κατ’ αντιστοιχία τις τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές που θέτει η ελληνική νομοθεσία, για την κατάταξη των ξενοδοχειακών καταλυμάτων στην κατηγορία των πέντε αστέρων (5*), βάσει της με αριθμό 216/08.01.2015 (ΦΕΚ 10Β΄/2015) απόφασης της Υπουργού Τουρισμού». Μνεία της ως άνω υπουργικής απόφασης στην Διακήρυξη προβλέπεται μόνο στον όρο 2.3.2 (Τεχνική Προσφορά), με τον οποίο προσδιορίζονται, μεταξύ άλλων, τα προς ανάπτυξη έργα, ως κριτήρια στην βάση των οποίων θα βαθμολογηθούν οι διαγωνιζόμενοι, εφ’ όσον έχουν πραγματοποιήσει αντίστοιχα έργα. Ειδικότερα, προβλέπεται ότι η προσφορά κάθε διαγωνιζόμενου πρέπει να πληροί επί ποινή αποκλεισμού τα κριτήρια Α (ξενοδοχείο τουλάχιστον πέντε αστέρων με δυναμικότητα τουλάχιστον δύο χιλιάδων κλινών και καθαρή επιφάνεια χώρων για την εξυπηρέτηση των απαιτούμενων αναγκών, δυνάμει του ν. 4276/2014 και της ΥΑ 216/8.1.2015, τουλάχιστον εξήντα χιλιάδων τ.μ.), Β (συνεδριακό και εκθεσιακό κέντρο με επιφάνεια ίση ή μεγαλύτερη των δώδεκα χιλιάδων τ.μ.), Γ (χώρος συνάθροισης κοινού για αθλητικές ή και πολιτιστικές εκδηλώσεις με συνολικό αριθμό θέσεων ίσο ή μεγαλύτερο των τριών χιλιάδων) και Δ (χώρο Καζίνο ίση ή μεγαλύτερη των δώδεκα χιλιάδων τ.μ.) και τουλάχιστον τις ελάχιστες απαιτήσεις που προδιαγράφονται στο Παράρτημα Ι της Διακήρυξης. Από τους ως άνω όρους, ερμηνευόμενους σε συνδυασμό με τις διευκρινίσεις της ΕΕΕΠ, συνάγεται ότι α) αρκεί τα έγγραφα που πιστοποιούν την λειτουργία των έργων να μην έχουν εκδοθεί μονομερώς από τον ίδιο τον οικονομικό φορέα που διαθέτει την τεχνική/επαγγελματική ικανότητα, χωρίς να απαγορεύεται, πάντως, ο πιστοποιών να συνδέεται με τον πιστοποιούμενο, αρκεί να διαθέτει αυτοτελή νομική προσωπικότητα, β) η πιστοποίηση δεν πρέπει να περιορίζεται σε απλή αναφορά ότι πληρούνται κατ’ αντιστοιχία οι τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές που θέτει η ελληνική νομοθεσία για την κατάταξη των ξενοδοχειακών καταλυμάτων στην κατηγορία των πέντε αστέρων, αλλά να περιλαμβάνει περιγραφή των εγκαταστάσεων και των υπηρεσιών, από την οποία να προκύπτει ευχερώς η πλήρωση των απαιτούμενων για την κατά τα ανωτέρω κατάταξη της ξενοδοχειακής μονάδας στην κατηγορία των ξενοδοχείων πέντε αστέρων προϋποθέσεων, χωρίς, ωστόσο, να απαιτείται εξαντλητική παρουσίαση των κριτηρίων αυτών και της βαθμολογίας που λαμβάνει σε κάθε ένα από αυτά, η οποία θα ισοδυναμούσε με μη απαιτούμενη από την Διακήρυξη πιστοποίηση κατά το εθνικό δίκαιο. Υπό τα δεδομένα αυτά, ο παρατιθέμενος στην προηγούμενη σκέψη λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Και τούτο, διότι από το από 30.9.2019 έγγραφο της Mohegan Tribal Gaming Commission, σε συνδυασμό με το από 4.12.2019 έγγραφο παροχής διευκρινίσεων της ένωσης INSPIRE ATHENS, συνάγεται ότι α) η φυλή των Ινδιάνων Mohegan της Πολιτείας του Connecticut απολαμβάνει, δυνάμει του ομοσπονδιακού δικαίου των ΗΠΑ, του αποκλειστικού προνομίου της διεξαγωγής και ρύθμισης των τυχερών παιγνίων στα εδάφη της, β) συνεπεία του προνομίου αυτού, η φυλή αποτελεί, μέσω των διάφορων νομικών οντοτήτων που έχει συστήσει, εν ταυτώ ρυθμιστική αρχή και φορέα άσκησης της οικονομικής δραστηριότητας, γ) η Mohegan Tribal Gaming Commission αποτελεί αδειοδοτούσα αρχή και για τις εγκαταστάσεις και λοιπές υποδομές του καζίνο που η Mohegan Tribal Gaming Authority εκμεταλλεύεται στην περιοχή Uncasville της Πολιτείας του Connecticut, η δε αδειοδότηση γίνεται με βάση κριτήρια που αφορούν στην υγεία και την ασφάλεια των επισκεπτών, την προστασία του περιβάλλοντος κ.ά. και δ) η Mohegan Tribal Gaming Commission είναι νομική οντότητα διάφορη της Mohegan Tribal Gaming Authority, η οποία ασκεί την επιχειρηματική δραστηριότητα της φυλής, εκμεταλλευόμενη το συγκρότημα Mohegan Sun. Κατά συνέπεια, η πιστοποίηση που παρέχει η Mohegan Tribal Gaming Commission για τις εγκαταστάσεις του ξενοδοχείου Mohegan Sun της Mohegan Tribal Gaming Authority αποτελεί αποδεκτό κατά την Διακήρυξη έγγραφο. Εφ’ όσον δε δεν αμφισβητείται από την αιτούσα η αδειοδοτική αρμοδιότητα της Mohegan Tribal Gaming Commission κατά το ομοσπονδιακό δίκαιο των ΗΠΑ και η νομιμότητα των αδειών που αυτή εκδίδει, αλυσιτελώς προβάλλεται ότι συντρέχει περίπτωση μεροληψίας της, στο μέτρο που πρόκειται για κατ’ ουσίαν «αυτοπιστοποίηση». Περαιτέρω, ο ισχυρισμός της αιτούσας περί παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων και της υποχρέωσης διαφάνειας, στο μέτρο που η INSPIRE ATHENS απολαμβάνει ένα ιδιαίτερο καθεστώς, να «κρίνει» κατ’ ουσίαν η ίδια τον εαυτό της, καθεστώς που δεν απολαμβάνει αντιστοίχως η ίδια η αιτούσα, ερείδεται επί της εσφαλμένης εκδοχής ότι το εν λόγω καθεστώς, του οποίου η νομιμότητα δεν αμφισβητείται, προβλέπεται στους όρους της Διακήρυξης. Εξάλλου με το έγγραφο που προσκόμισε η INSPIRE ATHENS βεβαιώνεται ότι πληρούνται οι προδιαγραφές της υπουργικής απόφασης 216/2015, χωρίς βεβαίως να εξειδικεύονται αυτές, και χωρίς να περιέχεται μνεία σε άλλες, οι οποίες πληρούνται και οι οποίες κρίθηκαν αντίστοιχες αυτών. Αντιθέτως, η Mohegan Tribal Gaming Commission στην επιστολή της αναφέρεται στο γεγονός ότι το Mohegan Sun Resort and Hotel Towers ελέγχθηκε ως προς τις τεχνικές και λειτουργικές προδιαγραφές που προβλέπονται από την (ελληνική) υπουργική απόφαση 216/2015 και σημειώνει ότι ο εν λόγω έλεγχος διενεργήθηκε από προσωπικό του ξενοδοχείου που είναι υπεύθυνο για την λειτουργία και την διαχείριση αυτού και τα πορίσματα του ελέγχου αυτού ελέγχθηκαν από αυτήν (Mohegan Tribal Gaming Commission). Με βάση δε αυτούς τους ελέγχους, η Mohegan Tribal Gaming Commission επιβεβαιώνει ότι το Mohegan Sun Resort and Hotel Towers θα πληρούσε και υπερκάλυπτε τις απαιτήσεις για κατάταξη σε κατηγορία πέντε αστέρων αν ήταν εγκατεστημένο στην Ελλάδα, γεγονός που επιβεβαιώνει και την νομιμότητα της σχετικής κρίσεως της αποφάσεως της ΑΕΠΠ.

 

45. Επειδή, τέλος, με την προδικαστική της προσφυγή η αιτούσα προέβαλε ότι η εταιρεία Mohegan Tribal Gaming Authority, στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα της οποίας η ένωση INSPIRE ATHENS στηρίζεται για την πλήρωση του κριτηρίου επιλογής του άρθρου 2.2.6 της Διακήρυξης, απάντησε ψευδώς «ΟΧΙ» στα ερωτήματα με αριθμούς 14, 15 και 16 του κεφαλαίου Γ΄ του ΕΠΕ που υπέβαλε. Συγκεκριμένα, η αιτούσα ισχυρίσθηκε ότι από το Δελτίο Τύπου της Επιτροπής Ελέγχου Παιγνίων της Πεννσυλβάνια με ημερομηνία 13.12.2017 και τα Πρακτικά της από 13.12.2017 Συνεδρίασης της Επιτροπής Ελέγχου Παιγνίων της Πεννσυλβάνια, τα οποία προσκόμισε, προκύπτει πως η εταιρεία Downs Racing LP, η οποία κατέχει και λειτουργεί το καζίνο Mohegan Sun Pocono, στην πολιτεία της Pennsylvania, τον Δεκέμβριο του 2017 καταδικάσθηκε από το Συμβούλιο Ελέγχου Παιγνίων της πολιτείας της Pennsylvania (Pennsylvania Gaming Control Board) σε υψηλές χρηματικές ποινές για σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα. Η εταιρεία αυτή ανήκει κατά ποσοστό 99,99% στην Mohegan Tribal Gaming Authority και κατά 0,001% στην Mohegan Commercial VenturesPA, LLC, η οποία επίσης ανήκει κατά 100% στην Mohegan Tribal Gaming Authority. Η ΑΕΠΠ απέρριψε τον λόγο αυτό με την εξής αιτιολογία: Στους όρους του άρθρου 2.4.7 της Διακήρυξης, σχετικά με τους λόγους απόρριψης προσφορών, κατά το παρόν στάδιο, στο οποίο ευρίσκεται η διαγωνιστική διαδικασία, δεν προβλέπεται ποινή απόρριψης της προσφοράς διαγωνιζόμενου, αν τα στοιχεία του τρίτου, στις ικανότητες του οποίου διαγωνιζόμενος στηρίζεται, που δηλώθηκαν στο ΕΠΕ του είναι ψευδή ή ανακριβή, επομένως ούτε και αν η σχετική στα ερωτήματα 14, 15 και 16 του κεφαλαίου Γ΄ του ΕΠΕ δήλωσή του είναι ψευδής ή ανακριβής. Ούτε θα μπορούσε να αποκλεισθεί και αν ο τρίτος είχε υποπέσει σε σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, αν προηγουμένως, η ΕΕΕΠ δεν του παρείχε την δυνατότητα να προσκομίσει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του (άρθρα 2.2.4.7 και 2.2.4.8 της Διακήρυξης). Ούτε, άλλωστε, από την γραμματική διατύπωση του όρου 2.2.4.4.η´ της Διακήρυξης, κατά τον οποίο «… εάν ο Διαγωνιζόμενος ή Μέλος αυτού έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβόλω την ακεραιότητά του. …», προκύπτει ότι ο οικείος λόγος αποκλεισμού συντρέχει στο πρόσωπο του δηλούντος και όταν σε σχετικό παράπτωμα έχει υποπέσει θυγατρική του. Αντιθέτως, όσα έγιναν δεκτά από την ΑΕΠΠ σε σχέση με παραβάσεις των κανόνων ανταγωνισμού από θυγατρική συμμετέχοντος ή μέλους του, αν πρόκειται για ένωση προσώπων, και την παράλειψη δήλωσής τους στο ΕΠΕ, ισχύουν, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, και για τα σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα. Δοθέντος ότι ούτε η ήδη αιτούσα ισχυρίζεται, ούτε προκύπτει ότι για την πλήρωση της ζητούμενης τεχνικής και επαγγελματικής ικανότητας της ένωσης INSPIRE ATHENS στον διαγωνισμό, η εταιρεία στην οποία η ένωση στηρίζεται, εταιρεία «Mohegan Tribal Gaming Authority», δήλωσε ότι λειτουργεί ή έχει αναπτύξει το καζίνο Mohegan Sun Poccono, στην διαχειρίστρια του οποίου Downs Racing LP ιστορείται στην προσφυγή ότι επεβλήθησαν πρόστιμα για σοβαρά επαγγελματικά παραπτώματα, ούτε προκύπτει ότι στο νομικό πρόσωπο της Mohegan Tribal Gaming Authority ή στα πρόσωπα που ασκούν τον έλεγχο στην διοίκησή της, ακόμα και αν ασκούν τον έλεγχο και στην διοίκηση και της θυγατρικής της εταιρείας Downs Racing LP, επιβλήθηκαν κυρώσεις για τις παραβάσεις της τελευταίας σχετικά με την λειτουργία του καζίνο Mohegan Sun Poccono, περίπτωση που, αν ίσχυε, έχει κριθεί ότι δεν συνιστά ανεπίτρεπτη διεύρυνση του οικείου λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπο του νομικού προσώπου (με παραπομπή κατ’ αναλογία στην απόφαση της 20-12-2017 ΔΕΕ C-178/16 - Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani SpA, Guerrato SpA, σκ. 35 και 36). Εξάλλου, και υπό την εκδοχή ότι το πιο πάνω επαγγελματικό παράπτωμα της Downs Racing LP καταλογίζεται στην μητρική εταιρεία Mohegan Tribal Gaming Authority, ούτε τότε η προσφορά της ένωσης INSPIRE ATHENS θα έπρεπε να απορριφθεί για τον λόγο αυτό, αλλά σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 2.2.7. της Διακήρυξης, θα έπρεπε να της ζητηθεί να την αντικαταστήσει.

 

46. Επειδή, η κρίση της ΑΕΠΠ περί μη δυνατότητας απόδοσης στην μητρική εταιρεία Mohegan Tribal Gaming Authority των επαγγελματικών παραπτωμάτων της θυγατρικής Downs Racing LP, ενόψει της προαναφερθείσης και ισχυούσης στο δίκαιο των δημοσίων συμβάσεων αρχής της αυτοτέλειας των νομικών προσώπων και λαμβανομένου υπόψη ότι δεν γίνεται επίκληση, προς απόδειξη της τεχνικής/επαγγελματικής της ικανότητας, της ανάπτυξης του ξενοδοχείου- καζίνο που εκμεταλλεύεται μέσω της εν λόγω θυγατρικής, είναι ορθή και νόμιμη. Εφ’ όσον δε η αιτιολογία αυτή στηρίζει επαρκώς την απόρριψη του λόγου της προδικαστικής προσφυγής, παρέλκει ως αλυσιτελής η εξέταση της νομιμότητας των λοιπών αιτιολογικών ερεισμάτων της απόρριψης, τα οποία επίσης πλήσσει η αιτούσα με την κρινόμενη αίτηση. Ομοίως, και για τους ίδιους λόγους, αλυσιτελώς προβάλλεται ότι η ΕΕΕΠ είχε υποχρέωση να ζητήσει από το Ινστιτούτο Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου να αναζητήσει τις αναγκαίες πληροφορίες σχετικά με το διέπον την υπόθεση αλλοδαπό δίκαιο, προκειμένου να προσδιορισθεί επακριβώς η σχέση των δύο εταιρειών και να διερευνηθούν τα ζητήματα α) αν η μητρική εταιρεία ευθύνεται για τις παραβάσεις της θυγατρικής ως εκ της φύσεως της τελευταίας ως προσωπικής εταιρείας και β) αν η επιλογή να ελέγχει η μητρική εταιρεία την θυγατρική κατέχοντας το 99,99% της θυγατρικής αμέσως και το 0,01 εμμέσως, έγινε προς τον σκοπό της καταχρηστικής εκμετάλλευσης της νομικής προσωπικότητας της Downs Racing LP, με τρόπο ώστε τα εν λόγω σοβαρότατα επαγγελματικά παραπτώματα να εμφανίζονται ως καταλογιζόμενα στην θυγατρική εταιρεία Downs Racing LP, παρέχοντας υπό την μορφή του λεγόμενου «εταιρικού μανδύα» (corporate veil) νομική κάλυψη στον εν τοις πράγμασι πραγματικό υπεύθυνο για τις παραβάσεις αυτές, δηλαδή στην μητρική εταιρεία Mohegan Tribal Gaming Authority.

 

47. Επειδή, με το δικόγραφο προσθέτων λόγων η αιτούσα επικαλείται ότι συνέτρεχε νόμιμος λόγος αποκλεισμού της προσφοράς της παρεμβαίνουσας ενώσεως προσώπων, εφ’ όσον από την από 24.4.2020 έκθεση πιστοληπτικής αξιολογήσεως του διεθνούς οργανισμού Moody’s και την από 28.4.2020 γνώμη του καθηγητή του Οικονομικού Πανεπιστημίου Αθηνών Γ.Σ. προέκυπτε δυσμενής κατάταξη στο κριτήριο της χρηματοοικονομικής επάρκειας για την δανείζουσα χρηματοπιστωτική και τεχνική ικανότητα στην παρεμβαίνουσα ένωση προσώπων εταιρεία Mohegan Tribal Gaming Authority. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος, διότι τα στοιχεία, στα οποία στηρίζεται και τα οποία περιέχουν εκτίμηση της οικονομικής καταστάσεως της επιχειρήσεως, στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα της οποίας στηρίζεται η παρεμβαίνουσα ένωση -πέραν του ότι δεν περιλαμβάνονται στα προβλεπόμενα από την Διακήρυξη του επίδικου διαγωνισμού ως δυνάμενα να προσκομισθούν και να ληφθούν υπόψη στο πλαίσιο της διαδικασίας διενέργειάς του στοιχεία- είναι πολύ μεταγενέστερα της ημερομηνίας υποβολής των προσφορών (4.10.2019), λαμβάνουν υπόψη νεότερα δεδομένα και προσκομίσθηκαν το πρώτον ενώπιον του Δικαστηρίου.

 

48. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να απορριφθεί η κρινόμενη αίτηση και να γίνει δεκτή η παρέμβαση της ενώσεως προσώπων με την επωνυμία «INSPIRE ATHENS».

 

 

Δ ι ά   τ α ύ τ α

 

 

Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση.

 

Δέχεται την παρέμβαση της ενώσεως προσώπων με την επωνυμία  “Inspire Athens”.

Διατάσσει την κατάπτωση του κατατεθέντος για την αίτηση ακυρώσεως παραβόλου και την απόδοση του παραβόλου που η αιτούσα κατέβαλε με το απορριφθέν αίτημα αναβολής.

 

Επιβάλλει στην αιτούσα την δικαστική δαπάνη α) της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, που ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ, β) την δικαστική δαπάνη της Επιτροπής Ελέγχου και Εποπτείας Παιγνίων, που ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ, γ) του Υπουργού Οικονομικών, που ανέρχεται στο ποσό των τετρακοσίων εξήντα (460) ευρώ και δ) της παρεμβαίνουσας ενώσεως προσώπων με την επωνυμία “Inspire Athens”, που ανέρχεται στο ποσό των εξακοσίων σαράντα (640) ευρώ.

 

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 13 Ιουλίου 2020 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 18ης Σεπτεμβρίου του ίδιου έτους.

 

            Η Πρόεδρος                  Η Γραμματέας

 

 

            Ε. Σάρπ                             Ελ. Γκίκα