ΤΡΑΠΕΖΑ
ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»
ΣτΕ.ΕπΑν 23/2020
Δημόσιοι
διαγωνισμοί - Λόγοι αποκλεισμού διαγωνιζόμενου - Δήλωση από διαγωνιζόμενο -
Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) -.
Ανακριβής δήλωση του διαγωνιζομένου σχετικά με τη
(μη) συνδρομή λόγων αποκλεισμού, η οποία περιλαμβάνεται στο υποβαλλόμενο με την
προσφορά του Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), έχει αναχθεί από την
αναθέτουσα Αρχή σε αυτοτελή λόγο αποκλεισμού, ο οποίος προβλέπεται από τη
διακήρυξη και συνεπάγεται, με την διαπίστωσή του, την υποχρέωση της αναθέτουσας
Αρχής να θέσει εκτός διαγωνισμού τον διαγωνιζόμενο, η δήλωση του οποίου δια του
ΕΕΕΣ διαπιστώνεται ότι είναι αντικειμενικώς ανακριβής. Το ΕΕΕΣ επιτελεί τον
σκοπό να λαμβάνει η αναθέτουσα Αρχή πλήρη γνώση όλων των αναγκαίων στοιχείων
για την εκφορά της κρίσεώς της περί της συνδρομής ή μη του λόγου αποκλεισμού
του διαγωνιζομένου στο κατάλληλο στάδιο του διαγωνισμού. Κρίσιμος χρόνος για τη
διαπίστωση από την αναθέτουσα αρχή της συνδρομής ή μη του λόγου αποκλεισμού
είναι ο χρόνος υποβολής του ΕΕΣ.
Αριθμός
23/2020
Η
Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο
372 του ν. 4412/2016 και άρθρο 52 του π.δ. 18/1989,
όπως ισχύει)
___________________
Συνεδρίασε
σε συμβούλιο στις 27 Ιανουαρίου 2020, με την εξής σύνθεση: Μ. Καραμανώφ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Δ΄ Τμήματος, Ο.
Παπαδοπούλου, Σύμβουλος, Ι. Μιχαλακόπουλος, Πάρεδρος. Γραμματέας η Ε. Καπίρη.
Για
να αποφασίσει σχετικά με την από 25 Νοεμβρίου 2019 αίτηση αναστολής εκτέλεσης:
της
ένωσης εταιρειών με την επωνυμία «ΛΑΤΟΜΙΚΗ Α.Τ.Ε. - ΩΡΙΩΝ Α.Τ.Ε.», που εδρεύει
στην Αθήνα (Λάμψα 1), και των μελών αυτής: 1.
ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΛΑΤΟΜΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ
ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «ΛΑΤΟΜΙΚΗ Α.Τ.Ε.», που εδρεύει στη Νέα
Αλικαρνασσό Ηρακλείου Κρήτης (ΒΙ.ΠΕ. Ηρακλείου, Οδός Ο και ΟΤ 22) και 2.
ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΩΡΙΩΝ ΑΝΩΝΥΜΗ ΤΕΧΝΙΚΗ ΕΝΕΡΓΕΙΑΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ
ΒΙΟΤΕΧΝΙΚΗ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ ΞΕΝΟΔΟΧΕΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο
«ΩΡΙΩΝ Α.Τ.Ε.», που εδρεύει στην Αθήνα (Λάμψα 1), οι
οποίες παρέστησαν με τον δικηγόρο Κωνσταντίνο Γιαννακόπουλο (Α.Μ. 17003), που
τον διόρισαν με πληρεξούσιο,
κατά
των: 1. Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.), που εδρεύει στον
’γιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (Λεωφ. Θηβών 196), η οποία
παρέστη με τον δικηγόρο Σπυρίδωνα - Νικόλαο Κρεμεζή (Α.Μ. 22463), που τον
διόρισε με εξουσιοδότηση του Προέδρου της και ο οποίος κατέθεσε δήλωση, σύμφωνα
με το άρθρο 26 του ν. 4509/2017, περί μη εμφανίσεώς του και 2. Περιφέρειας
Αττικής, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Παναγιώτη Δημητρόπουλο (Α.Μ. 17778),
που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
και
κατά της παρεμβαίνουσας ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «ΕΡΕΤΒΟ ΕΡΓΟΛΗΠΤΙΚΗ
- ΕΜΠΟΡΙΚΗ - ΤΟΥΡΙΣΤΙΚΗ - ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΚΑΙ
ΟΙΚΙΣΤΙΚΗ ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ» και τον διακριτικό τίτλο «ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε.», που
εδρεύει στην Αθήνα (Τιμολέοντος Φιλήμονος 15), η
οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ιωάννη Χατζηιωάννου (Α.Μ. 4499), που τον διόρισε
με πληρεξούσιο.
Με
την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθεί αναστολή εκτέλεσης της υπ' αριθμ. 1278/2019 απόφασης του 2ου κλιμακίου της Αρχής
Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (Α.Ε.Π.Π.) και κάθε άλλης σχετικής πράξης ή
παράλειψης της Διοικήσεως.
Κατά
τη συνεδρίασή της η Επιτροπή άκουσε τον εισηγητή, Πάρεδρο Ι. Μιχαλακόπουλο.
Κατόπιν
η Επιτροπή άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας ένωσης εταιρειών και των μελών
αυτής, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τον πληρεξούσιο της καθ' ης
Περιφέρειας και τον πληρεξούσιο της παρεμβαίνουσας εταιρείας, οι οποίοι ζήτησαν
την απόρριψή της.
Α φ
ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α
σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ
έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν
Ν ό μ ο
1.
Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίσιν αιτήσεως αναστολής έχει καταβληθεί το
νόμιμο παράβολο (διπλότυπο εισπράξεως τύπου Α της Δ.Ο.Υ. Ψυχικού Θ./α.α. ./25.11.2019).
2.
Επειδή, κατόπιν προγραμματικής συμβάσεως με τον Δήμο Αγίας Παρασκευής η
Περιφέρεια Αττικής προκήρυξε ανοικτή διαδικασία για την επιλογή αναδόχου του
έργου Ανέγερση Δημαρχιακού Μεγάρου Δήμου Αγίας Παρασκευής (πράξη 957/2018 της
Οικονομικής Επιτροπής της). Η προϋπολογιζομένη δαπάνη
του έργου ανερχόταν σε 17.000.000 ευρώ (πλέον Φ.Π.Α.), η διαδικασία αναθέσεως
θα διεξαγόταν μέσω του Εθνικού Συστήματος Ηλεκτρονικών Δημοσίων Συμβάσεων
(ΕΣΗΔΗΣ), ενώ ορίσθηκε ως κριτήριο αναθέσεως η πλέον συμφέρουσα από οικονομική
άποψη προσφορά μόνο βάσει τιμής [σύστημα του άρ. 95
παρ. 2 (α) ν. 4412/2016 (Α΄ 147)]. Στον διαγωνισμό ο οποίος διεξήχθη την 30ή
Ιουλίου 2018, έλαβαν μέρος η αιτούσα ένωση εταιρειών ΛΑΤΟΜΙΚΗ ΑΤΕ - ΩΡΙΩΝ
Α.Τ.Ε., καθώς και η παρεμβαίνουσα εταιρεία ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε.. Η Οικονομική
Επιτροπή ανεκήρυξε ως προσωρινό ανάδοχο την αιτούσα
με την ./30.10.2018 πράξη της, διότι αυτή είχε προσφέρει την μεγαλύτερη μέση
έκπτωση. Στο προηγηθέν σχετικό, από 3.8-22.10.2018, Πρακτικό (1ο) της
Επιτροπής Διαγωνισμού είχε διατυπωθεί η γνώμη μειοψηφούντος μέλους, σύμφωνα με
την οποίαν η αιτούσα ένωση θα έπρεπε ν αποκλεισθεί από τον διαγωνισμό, διότι
τα μέλη της είχαν απαντήσει κατά την συμπλήρωση του Ενιαίου Ευρωπαϊκού Εντύπου
Συμβάσεως (ΕΕΕΣ) αρνητικώς στην ερώτηση, αν είχαν συνάψει συμφωνίες,
περιοριστικές του ανταγωνισμού, μολονότι από δελτίο τύπου της Επιτροπής
Ανταγωνισμού προέκυπτε, ότι αυτές εφέροντο ως
εμπλεκόμενες σε αυτεπάγγελτη, εν εξελίξει έρευνά της για παράβαση της σχετικής
νομοθεσίας σε (έτερο) διαγωνισμό αναθέσεως δημοσίου έργου [Πρόκειται, όπως
προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, για την κατασκευή των Τμημάτων Α1 και Β
του 5ου Λυκείου Λαμίας, το έτος 2011]. Μετά την υποβολή των δικαιολογητικών κατακυρώσεως
από την αιτούσα, με την 448/19.2.2019 πράξη της η Οικονομική Επιτροπή ενέκρινε
το σχετικό, από 30.1-11.2.2019 Πρακτικό (2ο) της Επιτροπής του Διαγωνισμού
και ανέθεσε την εκτέλεση της συμβάσεως σ αυτήν. Το πρακτικό αυτό εκδόθηκε,
αφού οι εταιρείες-μέλη της αιτούσας είχαν κληθεί να προσκομίσουν επικαιροποιημένα δικαιολογητικά κατακυρώσεως και υπέβαλαν
στις 7.12.2018 -μεταξύ άλλων- τις από 21 και 25.11.2018 υπεύθυνες δηλώσεις των
νομίμων εκπροσώπων τους, με τις οποίες δήλωσαν -μεταξύ άλλων-, ότι δεν έχουν
συνάψει καμμία συμφωνία περιοριστική του
ανταγωνισμού. Στο ως άνω, 2ο, Πρακτικό αυτό διατυπώθηκε και πάλι μειοψηφούσα
γνώμη μελών. Κατά την γνώμη αυτήν έπρεπε η αιτούσα ν αποκλεισθεί, διότι από το
υπό ημερομηνίαν 15.1.2019 δελτίο τύπου της Επιτροπής
Ανταγωνισμού προέκυπτε, ότι η Επιτροπή με βάση την απλοποιημένη διαδικασία
διευθετήσεως διαφορών [άρθρο 25α ν. 3959/2011 (Α΄ 93), όπως προσετέθη από το άρ. 105 ν. 4319/2016 (Α΄ 94)], στην οποίαν οι εταιρείες
ΛΑΤΟΜΙΚΗ ΑΤΕ και ΩΡΙΩΝ Α.Τ.Ε. υπήχθησαν κατ αίτησή τους, είχε εκδώσει ήδη
την 674/2018 απόφασή της, με την οποίαν είχε επιβάλει μειωμένα διοικητικά
πρόστιμα εις βάρος των εταιρειών αυτών λόγω συμμετοχής τους σε απαγορευμένες
συμφωνίες ή εναρμονισμένες πρακτικές, περιοριστικές του ανταγωνισμού, κατά το
έτος 2011, στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως της άλλης, ως άνω, δημοσίας
συμβάσεως έργου.
3.
Επειδή, ακολούθως, με την 291/2019 Πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού
Συνεδρίου κατά την άσκηση του προβλεπομένου προσυμβατικού
ελέγχου κρίθηκε, ότι η υπογραφή της σχετικής συμβάσεως με την αιτούσα εκωλύετο κατ αρχήν, διότι συνέτρεχε λόγος αποκλεισμού κατ
άρ. 73 παρ. 4 (γ) ν. 4412/2016. Τούτο δε, διότι είχε
προηγηθεί η επιβολή -κατά τα προεκτεθέντα-
διοικητικών προστίμων από την Επιτροπή Ανταγωνισμού [πράξη υπ αρ.
674/14.12.2018 της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ΦΕΚ 317 τ. Β της 8.2.2019] εις βάρος
των εταιρειών ΛΑΤΟΜΙΚΗΣ ΑΤΕ και ΩΡΙΩΝΟΣ Α.Τ.Ε. (109.641 και 7.612 ευρώ
αντιστοίχως), για τον λόγο ότι αυτές είχαν συμμετάσχει μαζί με άλλες ημεδαπές
εταιρείες σε απαγορευμένες οριζόντιες συμφωνίες ή/και εναρμονισμένες πρακτικές καρτελικού τύπου τον Μάρτιο του 2011, έχουσες ως
αντικείμενο καθορισμό τιμών και νόθευση του ανταγωνισμού με την χειραγώγηση
προσφορών για την ανάθεση της συμβάσεως εκτελέσεως του προαναφερθέντος
κτιριακού έργου της Περιφερειακής Ενότητας Φθιώτιδος. Κρίθηκε, επίσης, ότι η
αναθέτουσα Αρχή όφειλε να καλέσει την αιτούσα κατά την διαδικασία των
παραγράφων 7-9 του άρ. 73 ν. 4412/2016, όπως
προσκομίσει στοιχεία που ν αποδεικνύουν ότι αυτή έλαβε τα κατάλληλα
επανορθωτικά μέτρα, επαρκή για την απόδειξη της αξιοπιστίας της. Ο Προϊστάμενος
της Δ/νσεως Τεχνικών Έργων της Περιφέρειας κάλεσε την
αιτούσα κατόπιν αυτού να προσκομίσει στοιχεία για την λήψη των επανορθωτικών
αυτών μέτρων (έγγραφό του 161555/7.5.2019), μετά δε την υποβολή των στοιχείων
από τις εταιρείες η Οικονομική Επιτροπή εξέδωσε την 1695/27.6.2019 πράξη της.
Με αυτήν έκρινε ότι εκαλύπτοντο οι προϋποθέσεις της
νομοθεσίας περί αυτοκαθάρσεως, αφού και οι δύο ανωτέρω εταιρείες έχουν καταβάλει
τα πρόστιμα, συνεργάσθηκαν με την Επιτροπή Ανταγωνισμού, δεν έχουν εναχθεί αποζημιωτικώς και έχουν λάβει τα κατάλληλα εσωτερικά μέτρα
(σε επίπεδο οργανωτικό και προσωπικού), ώστε ν αποφύγουν την τέλεση περαιτέρω
παραβάσεων της νομοθεσίας περί προστασίας του ανταγωνισμού. Την ίδια αυτή πράξη
της η αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε να την αποστείλει στην Επιτροπή του άρ. 73 παρ. 8, 9 ν. 4412/2016 (αποτελούσα όργανο της
Κρατικής Διοικήσεως), ώστε η εν λόγω Επιτροπή να εκφέρει την γνώμη της επί της
επαρκείας των ληφθέντων μέτρων. Απεφάσισε δε η Οικονομική Επιτροπή να συναποστείλει και σχέδιο αποφάσεως της ιδίας [όπως ακριβώς
προβλέπουν οι διαδικαστικοί ορισμοί του άρ. 73 παρ. 8
ν. 4412/2016], με την οποίαν αφ ενός μεν θα έκρινε ρητώς τα μέτρα ως
καλύπτοντα τις απαιτήσεις της νομοθεσίας περί αυτοκάθαρσης, αφ ετέρου δε και
πάλι θα ενέκρινε το σχετικό Πρακτικό (2ο) της Επιτροπής του Διαγωνισμού για
την ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως στην αιτούσα. Η Επιτροπή του άρ. 73 παρ. 8, 9 ν. 4412/2016 παρέσχε ομοφώνως προς την
Περιφέρεια Αττικής την θετική, σύμφωνη κατά νόμον,
γνώμη της επί των μέτρων [πράξη υπό στοιχεία ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΗ ΘΕΜΑ 11Α, της
25.7.2019] και κατόπιν αυτού η Οικονομική Επιτροπή εξέδωσε την 2140/21.8.2019
πράξη της. Με αυτήν, έχοντας υπ όψιν όλα όσα προηγήθηκαν, αφ ενός μεν έκρινε
ότι με τα μέτρα που περιγράφονται και τα αποδεικτικά στοιχεία που
προσκομίστηκαν από τους οικονομικούς φορείς «ΛΑΤΟΜΙΚΗ ΑΤΕ» και «ΩΡΙΩΝ ΑΤΕ» ...
προς απόδειξη της αξιοπιστίας τους, καλύπτονται οι απαιτήσεις της νομοθεσίας
περί αυτοκάθαρσης, αφ ετέρου δε ενέκρινε εκ νέου το 2ο Πρακτικό της
Επιτροπής του Διαγωνισμού για την ανάθεση της εκτελέσεως της συμβάσεως στην
αιτούσα [και όχι, όπως από παραδρομή αναγράφεται, για την ανακήρυξή της ως
προσωρινής απλώς αναδόχου του έργου].
4.
Επειδή, η ήδη παρεμβαίνουσα εταιρεία ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε., καταταγείσα δεύτερη κατά
σειράν μειοδοσίας, άσκησε προδικαστική προσφυγή κατά της 2140/21.8.2019 πράξεως
της Οικονομικής Επιτροπής ενώπιον της Αρχής Εξετάσεως Προδικαστικών Προσφυγών
(ΑΕΠΠ), με την οποίαν ισχυρίσθηκε ότι συνέτρεχε λόγος αποκλεισμού εις βάρος της
αιτούσας. Η προσφυγή έγινε δεκτή με την 1278/2019 πράξη του 2ου Κλιμακίου της
Αρχής και η πράξη της Οικονομικής Επιτροπής ακυρώθηκε. Με την πράξη της ΑΕΠΠ
κρίθηκε εν πρώτοις, ότι οι αιτιάσεις που κατατείνουν στον αποκλεισμό (κατά τα
κατωτέρω) της αιτούσας, επικαίρως προβάλλονται κατά
της πράξεως 2140/21.8.2019 της Οικονομικής Επιτροπής. Κρίθηκε κατά δεύτερον,
ότι δεν επιτρέπεται κατά τον νόμο και την διακήρυξη η εκ των υστέρων αποδοχή
της προσφοράς εκείνου του διαγωνιζομένου ο οποίος -είτε κατά την συμπλήρωση του
ΕΕΕΣ είτε σε δηλώσεις του, αποτελούσες δικαιολογητικά κατακυρώσεως- απέκρυψε
πληροφορίες για την συνδρομή λόγου αποκλεισμού στο πρόσωπό του. Κρίθηκε,
περαιτέρω, ότι και η συνομολόγηση από κάποιον διαγωνιζόμενο, ότι αυτός συνήψε
συμφωνίες, περιοριστικές του ανταγωνισμού, συνιστά πλήρη εκ μέρους του γνώση
του πραγματικού αυτού γεγονότος (και ενεργοποιεί την υποχρέωσή του να το
δηλώσει καταλλήλως προς την αναθέτουσα Αρχή), πράγμα που εν προκειμένω τα μέλη
της αιτούσας δεν έπραξαν, δηλώνοντας -αντιθέτως- αρνητικά (Το πραγματικό αυτό
στοιχείο δεν αμφισβητείται). Τούτο δε, καίτοι από τον Μάρτιο του 2018
εκκρεμούσε εις βάρος τους σχετική αυτεπάγγελτη έρευνα της Επιτροπής
Ανταγωνισμού, κατ ακολουθίαν της οποίας οι εταιρείες έλαβαν μέρος σε
διαδικασία [καταλαμβάνουσα τις ημερομηνίες τόσο της
υποβολής του ΕΕΕΣ (30.7.2018), όσο και της σχετικής, αρνητικής υπεύθυνης
δηλώσεως των εκπροσώπων τους προς την Περιφέρεια Αττικής ως δικαιολογητικού
οριστικής κατακυρώσεως (21 και 26.11.2018 αντιστοίχως)], η οποία διαδικασία
απέληξε εν τέλει σε διευθέτηση ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού (άρθρο 25α ν.
3959/2011) βάσει των δικών τους παραδοχών. Ώστε -κατά την ΑΕΠΠ- η αναθέτουσα
Αρχή όφειλε ν απορρίψει την προσφορά της αιτούσας, διότι αυτή είχε παραβεί την
υποχρέωσή της να παράσχει στην Αρχή όλες τις αναγκαίες πληροφορίες, δηλώνοντας
τα πραγματικά γεγονότα που εμπίπτουν σε λόγους αποκλεισμού, στοιχειοθετουμένου
έτσι και αυτοτελούς -κατά την διακήρυξη- λόγου αποκλεισμού. Κατόπιν αυτών η
αιτούσα ασκεί την υπό κρίσιν αίτηση, με την οποία ζητεί την λήψη των καταλλήλων
μέτρων προς προστασία των συμφερόντων της.
5.
Επειδή, ως εκ του αντικειμένου του, και του ύψους της προϋπολογιζομένης
δαπάνης, αλλά και της ιδιότητας της Περιφέρειας Αττικής ως αναθέτουσας Αρχής ο
επίμαχος διαγωνισμός εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ του
Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου (ΕΕ L 94), η οποία μεταφέρθηκε στην
εσωτερική έννομη τάξη με τον ν. 4412/2016 και διέπεται από τις διατάξεις του
Βιβλίου Ι του νόμου αυτού (άρθρα 3 έως 221). Δεδομένου δε ότι η σχετική προϋπολογιζομένη δαπάνη υπερβαίνει το ύψος των 15.000.000
ευρώ με ΦΠΑ, αρμοδίως εισάγεται η κρινόμενη αίτηση προς εκδίκαση από το
Συμβούλιο της Επικρατείας, στην εξαιρετική αρμοδιότητα του οποίου ανήκει κατ
άρθρο 372 παρ. 3 εδ. δεύτερο του ν. 4412/2016.
6.
Επειδή, με προφανές έννομο συμφέρον παρεμβαίνει η εταιρεία ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε.,
ζητώντας την απόρριψη της υπό κρίσιν αιτήσεως αναστολής.
7.
Επειδή, όπως έχει κριθεί, οι εφαρμοστέες εν προκειμένω εθνικές διατάξεις για
την δικαστική προστασία κατά την σύναψη δημοσίων συμβάσεων, όπως και οι
σχετικές δικονομικές Οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, αποσκοπούν στην άσκηση
αποτελεσματικών και όσο το δυνατόν ταχυτέρων προσφυγών, με την παροχή
προσωρινής δικαστικής προστασίας στο κατάλληλο χρονικό σημείο, ώστε αφ ενός να
διατάσσονται επικαίρως τα αναγκαία μέτρα προσωρινής
δικαστικής προστασίας και αφ ετέρου να μην παρακωλύεται κατά τρόπο
υπερβαίνοντα το αναγκαίο μέτρο η εξέλιξη των διαδικασιών αναθέσεως. Αυτός,
άλλωστε, είναι ο λόγος, για τον οποίο προβλέπονται εξαιρετικώς σύντομες
προθεσμίες για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας σε κάθε στάδιο της
διαδικασίας αναθέσεως, αποκλειομένης της προβολής των
αυτών πλημμελειών σε επόμενα στάδια, υπό την προϋπόθεση, πάντως, ότι παρέχεται
στον θιγόμενο επαρκής πληροφόρηση για την άσκηση των δικαιωμάτων του στο οικείο
στάδιο της διαδικασίας (βλ. ΕΑ 237/2019, ΕΑ 48/2017, 279/2016 Ολομ., 270/2014 5μ. κ.ά., βλ. επίσης Δ.Ε.Ε. διάταξη της
14.2.2019, Cooperativa Animazione
Valdocco, C-54/18, σκέψη 28, απόφαση της 12.2.2002, Universale Bau κλπ., C-470/99,
σκέψη 76 κ.ά.).
8.
Επειδή, το άρ. 73 παρ. 6 εδ.
β΄ του ν. 4412/2016 προβλέπει, ότι οι αναθέτουσες Αρχές μπορούν ν αποκλείουν
διαγωνιζόμενο σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας, αν αποδειχθεί η συνδρομή
κωλύματος προϋφισταμένου ή επιγενομένου, ενώ το άρ.
104 του ιδίου νόμου προβλέπει στο α΄ εδάφιο της παραγράφου 1 αυτού, ότι το
δικαίωμα συμμετοχής κάποιου στην διαδικασία κρίνεται σωρευτικώς,
τόσο στο χρονικό σημείο υποβολής της προσφοράς του, όσο και κατά το χρονικό
σημείο υποβολής των δικαιολογητικών προς οριστική κατακύρωση, ενώ με την παρ. 2
του άρ. 104 επιβάλλεται στους διαγωνιζομένους η
υποχρέωση να δηλώσουν αμελλητί επελθούσες τυχόν μεταβολές, σχετικές με κωλύματα
αναθέσεως της συμβάσεως σε αυτούς. Τέλος, οι διαδικαστικοί ορισμοί του εφαρμοσθέντος ως άνω από την Περιφέρεια Αττικής άρθρου 73
παρ. 8 ν. 4412/2016 (βλ. και κατωτέρω) έχουν ως εξής : 8. Η απόφαση της αναθέτουσας
αρχής για την διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την
προηγούμενη παράγραφο εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της
επόμενης παραγράφου, η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από
την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας
αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την
άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη
διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα ....
9.
Επειδή, περαιτέρω, κατά την διακήρυξη του διαγωνισμού (βλ. αναλυτικώς και
κατωτέρω), μετά την υποβολή των προσφορών η Ε.Δ. προβαίνει στην ηλεκτρονική
αποσφράγιση των υποφακέλων "Δικαιολογητικά
Συμμετοχής" και "Οικονομική Προσφορά" και ακολούθως σε έλεγχο της
αναγραφής των ποσοστών εκπτώσεως και της ομαλής μεταξύ τους σχέσεως. Εν
συνεχεία η Ε.Δ. ελέγχει τα δικαιολογητικά συμμετοχής του άρθρου 24 παρ. 2 της
διακηρύξεως (ΕΕΕΣ και εγγυήσεις συμμετοχής) κατά την σειρά της μειοδοσίας και
ολοκληρώνει την σύνταξη του σχετικού πρακτικού (1ου), εισηγουμένη
στην αναθέτουσα Αρχή την ανάθεση της συμβάσεως στον μειοδότη (προσωρινό
ανάδοχο) ή την ματαίωση της διαδικασίας. Η αναθέτουσα Αρχή, αφού εγκρίνει με
απόφασή της το ανωτέρω πρακτικό, την κοινοποιεί σε όλους τους προσφέροντες οι
οποίοι μπορούν ν ασκήσουν και προδικαστική προσφυγή, έχοντας και το δικαίωμα
προσβάσεως στα στοιχεία των συνδιαγωνιζομένων. Στο
επόμενο στάδιο της διαδικασίας η αναθέτουσα Αρχή προσκαλεί τον προσωρινό
ανάδοχο να υποβάλει εντός ορισμένης προθεσμίας τα δικαιολογητικά που
καθορίζονται στο άρθρο 23 παρ. 2-10 της διακηρύξεως, στα οποία περιλαμβάνεται
και υπεύθυνη δήλωσή του [άρ. 23 παρ. 3 περίπτ. (ε) της διακηρύξεως, βλ. αναλυτικώς κατωτέρω], ότι
δεν συντρέχουν οι οριζόμενοι λόγοι αποκλεισμού [μεταξύ των οποίων και ο λόγος
αποκλεισμού του άρ. 22.Α.4 περ. (γ), ταυτόσημος (βλ. κατωτ.) προς την πρόβλεψη του άρθρου 57 παρ. 4 περ. (δ) της
Οδηγίας 2014/24 και του 73 παρ. 4 (γ) ν. 4412/2016]. Η Ε.Δ. ελέγχει τα
προαναφερθέντα δικαιολογητικά και συντάσσει σχετικό πρακτικό (2ο), το οποίο
υποβάλλει προς έγκριση στην αναθέτουσα Αρχή. Αν κατά το στάδιο του ελέγχου
αυτού διαπιστωθεί [άρ. 4 παρ. 2 περ. (δ)], ότι τα
στοιχεία που δηλώθηκαν από τον προσωρινό ανάδοχο με το ΕΕΕΣ είναι ψευδή ή
ανακριβή [υποπερ. (i)] ή ότι από τα υποβληθέντα στην
συνέχεια δικαιολογητικά δεν αποδεικνύονται οι όροι και οι προϋποθέσεις νόμιμης
συμμετοχής του στον διαγωνισμό [υποπερ. (ii)], η
προσφορά του προσωρινού ανάδοχου απορρίπτεται με απόφαση της αναθέτουσας Αρχής
και χωρεί κατακύρωση προς τον επόμενο μειοδότη.
10.
Επειδή, η αιτούσα προβάλλει σοβαρώς πιθανολογούμενη παράβαση νόμου, διότι με
την προδικαστική προσφυγή της η ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε. ανεπικαίρως
-και άρα απαραδέκτως- αμφισβήτησε στο παρόν στάδιο
την νομιμότητα της 2140/21.8.2019 πράξεως της Οικονομικής Επιτροπής, με
συνέπεια η ΑΕΠΠ να μην έχει επιληφθεί νομίμως. Τούτο δε, διότι η πραγματική
βάση του λόγου αποκλεισμού ήταν γνωστή στην ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε. ήδη κατά το στάδιο
της προσωρινής και οριστικής κατακυρώσεως (δεδομένου ότι τα σχετικά Πρακτικά
της Επιτροπής του Διαγωνισμού κοινοποιήθηκαν στους διαγωνιζομένους), οπότε και
έπρεπε να είχε προβληθεί. Το αργότερο δε, ο λόγος αποκλεισμού (υπό την έννοιαν, ότι ανεπιτρέπτως η
αναθέτουσα Αρχή αποφάσισε να παράσχει -με αυτήν την πλοκή- στάδιο προβολής
επανορθωτικών μέτρων σε διαγωνιζόμενο) ήταν γνωστός και θα έπρεπε να είχε
προβληθεί είτε κατά του ./7.5.2019 εγγράφου του Προϊσταμένου της αρμόδιας
Διευθύνσεως είτε κατά της ./27.6.2019 πράξεως της Οικονομικής Επιτροπής. Κατά
της μεταγενέστερης, ./21.8.2019, πράξεως της Οικονομικής Επιτροπής ήταν
επιτρεπτό -κατά την αιτούσα- να προβληθούν μόνον αιτιάσεις σχετικά με την εκεί
διατυπωθείσα κρίση περί επαρκείας των επανορθωτικών μέτρων που έλαβαν τα μέλη
της.
11.
Επειδή, ανεξαρτήτως του ζητήματος, αν μπορεί να θεωρηθεί ως εκτελεστή πράξη το
./7.5.2019 έγγραφο του Προϊσταμένου της Διευθύνσεως Τεχνικών Έργων της
Περιφέρειας και αν μπορεί, ωσαύτως, να θεωρηθεί εκτελεστή η -προερχόμενη από το
μόνο αρμόδιο όργανο- ./27.6.2019 πράξη της Οικονομικής Επιτροπής της
Περιφέρειας (υπό το προεκτεθέν, εν τούτοις,
περιεχόμενο), οπωσδήποτε ήταν εκτελεστή και η προσβληθείσα με την προδικαστική
προσφυγή πράξη υπό στοιχεία ./21.8.2019 της Οικονομικής Επιτροπής. Περιέχει δε
και πρωτογενώς βλαπτική για την ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε. ρύθμιση η πράξη αυτή ως προς το
ήδη εριστό της μέρος, καθ ο μέρος δηλαδή εκδηλώθηκε
με αυτήν άρνηση της αναθέτουσας Αρχής να προβεί στην άνευ ετέρου απόρριψη της
προσφοράς της αιτούσας και στον οριστικό της αποκλεισμό. Συγκεκριμένα, η
τελευταία αυτή πράξη (./21.8.2019), ενείχε αντικατάσταση της προηγηθείσης
οριστικής κατακυρώσεως (./19.2.2019), αφού ενέκρινε εκ νέου, μετά από νέα
ουσιαστική έρευνα, το 2ο Πρακτικό της Επιτροπής Διαγωνισμού, κατόπιν δε αυτού
ενείχε αναγκαίως αντικατάσταση και της προσωρινής κατακυρώσεως
(3181/30.10.2018). Συνεπώς, τα ζητήματα που κατά νόμον
[άρ. 73 παρ. 6 και 104 παρ. 1, 2 ν. 4412/2016] έπρεπε
να είχαν κριθεί με τις αντικατασταθείσες προσωρινή και οριστική κατακυρώσεις
(ήτοι η συνδρομή όλων των νομίμων προϋποθέσεων κατακυρώσεως στην αιτούσα, άρα
και το αν επιτρεπόταν καν η εκ μέρους της επίκληση της λήψεως επανορθωτικών
μέτρων), κρίνονται ήδη, εκ νέου και εξ υπαρχής, με την έκδοση της ./21.8.2019
πράξεως. Συνεπώς, δεν μπορεί να πιθανολογηθεί σοβαρά η βασιμότητα των περί του
αντιθέτου αιτιάσεων που προβάλλονται με την υπό κρίσιν αίτηση κατ αυτού του
κεφαλαίου της πράξεως της ΑΕΠΠ.
12.
Επειδή, πιθανολογείται, αντιθέτως σοβαρά, όπως έχει ήδη κριθεί (βλ. ΕΑ 40/2019
σκ. 15, 237/2019 σκ. 9, 279/2019 σκ. 14), ότι το άρθρο 57 παρ. 4 περ. (δ) της
Οδηγίας 2014/24, το ταυτόσημο άρθρο 73 παρ. 4 (γ) ν. 4412/2016, αλλά και οι
απολύτως ταυτόσημοι επίσης ορισμοί του άρ. 22.Α.4
περ. (γ) της διακηρύξεως, τα οποία προβλέπουν την ύπαρξη επαρκώς ευλόγων
ενδείξεων για σύναψη συμφωνιών, στρεβλωτικών του ανταγωνισμού, από κάποιον
οικονομικό φορέα ως δυνητικό λόγο αποκλεισμού αυτού από εν εξελίξει διαδικασία
αναθέσεως δημοσίας συμβάσεως, αναφέρονται σε συμφωνίες στρεβλώσεως του
ανταγωνισμού, οι οποίες έχουν συναφθεί σε χρόνο προγενέστερο της επίμαχης διαδικασίας
αναθέσεως και ασυνδέτως προς αυτήν. Συνεπώς, είναι
απορριπτέες οι προβαλλόμενες αιτιάσεις, σύμφωνα με τις οποίες η διακήρυξη είχε
ασαφή, ενδεχομένως διαφορετικήν έννοια, αντίθετη από
την ως άνω, ώστε η αρνητική απάντηση των μελών της αιτούσης στο σχετικό ερώτημα
του ΕΕΕΣ να μη συνιστούσε καν, όπως προβάλλεται, ανακριβή εκ μέρους τους
δήλωση.
13.
Επειδή, η προαναφερθείσα Oδηγία 2014/24/ΕΕ του
Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014
"σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση
της οδηγίας 2004/18/ΕΚ" ορίζει στο άρθρο 57 ("Λόγοι
αποκλεισμού") τα εξής: "1. Οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν από τη
συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης έναν οικονομικό φορέα όταν
αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 59, 60 και 61, ή εάν
είναι γνωστό σε αυτές με άλλον τρόπο ότι υπάρχει τελεσίδικη καταδικαστική
απόφαση εις βάρος του για έναν από τους ακόλουθους λόγους: α) συμμετοχή σε
εγκληματική οργάνωση ... 2. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης
σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή γνωρίζει ότι ο
εν λόγω οικονομικός φορέας έχει αθετήσει τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την
καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης ... 4. Οι αναθέτουσες αρχές
μπορούν να αποκλείουν ή μπορούν να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να
αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό
φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: α) ... δ) εάν η αναθέτουσα
αρχή διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο
οικονομικός φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη
στρέβλωση του ανταγωνισμού ... η) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος
σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την
εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων
επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να
προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ' εφαρμογή του άρθρου 59 ...
5. [...] Ανά πάσα στιγμή κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, οι αναθέτουσες αρχές
μπορούν να αποκλείουν ή να υποχρεώνονται από τα κράτη μέλη να αποκλείουν
οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας
βρίσκεται, λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού, είτε πριν είτε κατά τη διαδικασία,
σε μια από τις περιπτώσεις της παραγράφου 4. 6. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας
εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 4
μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε
επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός
λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας
δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Για τον σκοπό αυτόν, ο
οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή δεσμευθεί να καταβάλει
αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα,
ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο,
μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα
τεχνικά και οργανωτικά μέτρα καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα
για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που
λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη
σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του
παραπτώματος. Σε περίπτωση που τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον
οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής. Οικονομικός φορέας που έχει
αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης
σύμβασης ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που
παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που
ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση. 7.
Τα κράτη μέλη καθορίζουν τους όρους εφαρμογής του παρόντος άρθρου, βάσει
νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων και τηρουμένου του ενωσιακού δικαίου. Καθορίζουν, ιδίως, τη μέγιστη περίοδο
αποκλεισμού σε περίπτωση που ο οικονομικός φορέας δεν λάβει μέτρα για να
αποδείξει την αξιοπιστία του, όπως αυτά ορίζονται στην παράγραφο 6. Εάν η περίοδος
αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί από τελεσίδικη απόφαση, η περίοδος αυτή δεν
υπερβαίνει τα πέντε έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με τελεσίδικη απόφαση
στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην πρώτη παράγραφο και τρία έτη από την
ημερομηνία του σχετικού γεγονότος στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην
παράγραφο 4.". Περαιτέρω, στο άρθρο 59 ("Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο
Σύμβασης") της αυτής Oδηγίας 2014/24 ορίζονται
τα εξής: "1. Κατά την υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή υποβολής προσφοράς, οι
αναθέτουσες αρχές δέχονται το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), το
οποίο αποτελείται από ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση ως προκαταρκτική απόδειξη
προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή τρίτα μέρη
επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί οποιαδήποτε από τις
ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μια από τις καταστάσεις του άρθρου
57 λόγω της οποίας οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να αποκλεισθούν
... 2. Το ΕΕΕΣ καταρτίζεται βάσει τυποποιημένου εντύπου. Η Επιτροπή θεσπίζει το
εν λόγω τυποποιημένο έντυπο, μέσω εκτελεστικών πράξεων ... 4. Η αναθέτουσα αρχή
μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και υποψήφιους ανά πάσα στιγμή κατά τη
διάρκεια της διαδικασίας να υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό
απαιτείται για την ορθή διεξαγωγή της διαδικασίας. ...". Εξ άλλου, στις
αιτιολογικές σκέψεις 101 και 102 της εν λόγω Οδηγίας 2014/24 αναφέρονται τα
εξής: "(101) Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει ... να έχουν τη δυνατότητα να
αποκλείουν οικονομικούς φορείς οι οποίοι έχουν φανεί αναξιόπιστοι ... λόγω ...
σοβαρών επαγγελματικών παραπτωμάτων, όπως είναι οι παραβιάσεις των κανόνων περί
ανταγωνισμού ... Θα πρέπει να διευκρινιστεί ότι το σοβαρό επαγγελματικό
παράπτωμα μπορεί να θέσει εν αμφιβόλω την ακεραιότητα του οικονομικού φορέα
και, ως εκ τούτου, να καταστήσει τον οικονομικό φορέα ακατάλληλο να [αναλάβει]
την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, ανεξαρτήτως εάν ο οικονομικός φορέας έχει άλλως
την τεχνική και οικονομική ικανότητα να εκτελέσει τη σύμβαση ... Όταν
βασίζονται σε λόγους προαιρετικού αποκλεισμού, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει
να δίδουν ιδιαίτερη προσοχή στην αρχή της αναλογικότητας. Μόνο σε εξαιρετικές
περιπτώσεις μπορούν ελάσσονες παρατυπίες να οδηγήσουν στον αποκλεισμό
οικονομικού φορέα. Όταν, ωστόσο, συρρέουν επαναλαμβανόμενες περιπτώσεις
ελασσόνων παρατυπιών, μπορεί να γεννηθούν αμφιβολίες ως προς την αξιοπιστία
οικονομικού φορέα, οι οποίες μπορούν ενδεχομένως να δικαιολογούν τον αποκλεισμό
του. (102) Θα πρέπει, ωστόσο, να επιτρέπεται στους οικονομικούς φορείς να υιοθετούν
μέτρα συμμόρφωσης με στόχο την άρση των συνεπειών τυχόν ποινικών αδικημάτων ή
παραπτωμάτων και την αποτελεσματική πρόληψη των παρανομιών. Τα εν λόγω μέτρα
μπορεί να συνίστανται ιδίως σε μέτρα που αφορούν το προσωπικό και την οργάνωση,
όπως είναι η διακοπή όλων των δεσμών με πρόσωπα ή οργανισμούς που εμπλέκονται
στην παράνομη συμπεριφορά, κατάλληλα μέτρα αναδιοργάνωσης προσωπικού, η
εφαρμογή συστημάτων υποβολής εκθέσεων και ελέγχου, η δημιουργία δομής
εσωτερικού ελέγχου για την παρακολούθηση της συμμόρφωσης και η έγκριση
εσωτερικών κανόνων ευθύνης και αποζημίωσης. Όταν τα εν λόγω μέτρα προσφέρουν
επαρκείς εγγυήσεις, ο ... οικονομικός φορέας δεν θα πρέπει πλέον να αποκλείεται
για αυτούς τους λόγους και μόνον. Οι οικονομικοί φορείς θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα
να ζητούν να εξετάζονται τα μέτρα συμμόρφωσης που λαμβάνονται με σκοπό την
πιθανή συμμετοχή τους στη διαδικασία προμήθειας. Θα πρέπει, εντούτοις, να
εναπόκειται στα κράτη μέλη να καθορίζουν τους ακριβείς διαδικαστικούς και
ουσιαστικούς όρους που θα ισχύσουν σε τέτοιες περιπτώσεις. Θα πρέπει ειδικότερα
να έχουν την ελευθερία να αποφασίζουν αν επιθυμούν να επιτρέπουν στις επιμέρους
αναθέτουσες αρχές να προβαίνουν οι ίδιες στις σχετικές αξιολογήσεις ή να
αναθέτουν το καθήκον αυτό σε άλλες αρχές, σε κεντρικό ή μη επίπεδο.".
14.
Επειδή, εξ άλλου, με το άρθρο 1 του εκτελεστικού κανονισμού (ΕΕ) 2016/7 της
Επιτροπής "για την καθιέρωση του τυποποιημένου εντύπου για το Ευρωπαϊκό
Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης" (L 3/6.1.2016), ο οποίος εκδόθηκε κατά τα
προβλεπόμενα στο άρθρο 59 παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24, ορίσθηκε ότι: "Από
τη στιγμή που τα εθνικά μέτρα εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ αρχίσουν να
ισχύουν, και το αργότερο από τις 18 Απριλίου 2016, το τυποποιημένο έντυπο που
παρατίθεται στο παράρτημα 2 του παρόντος κανονισμού θα χρησιμοποιείται για τους
σκοπούς της κατάρτισης του Ευρωπαϊκού Ενιαίου Εγγράφου Σύμβασης, που αναφέρεται
στο άρθρο 59 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Οδηγίες για τη χρήση του παρατίθενται στο
παράρτημα 1 του παρόντος κανονισμού". Σύμφωνα με το παράρτημα αυτό (παρ.
7), "οι οικονομικοί φορείς είναι δυνατόν να αποκλείονται από τη διαδικασία
σύναψης σύμβασης ή να υπόκεινται σε δίωξη σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο σε
περιπτώσεις σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά τη συμπλήρωση του ΕΕΕΣ ή, γενικότερα,
κατά την παροχή πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας
λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, ή όταν οι οικονομικοί
φορείς έχουν αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν είναι σε θέση να
προσκομίσουν τα σχετικά δικαιολογητικά". Όπως εξ άλλου προκύπτει από το
παράρτημα 2 του ανωτέρω Κανονισμού, στο τυποποιημένο έντυπο για το ΕΕΕΣ
("Μέρος ΙΙΙ: Λόγοι αποκλεισμού", "Γ: ΛΟΓΟΙ ΠΟΥ ΣΧΕΤΙΖΟΝΤΑΙ ΜΕ
ΑΦΕΡΕΓΓΥΟΤΗΤΑ, ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΩΝ Ή ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΟ ΠΑΡΑΠΤΩΜΑ")
περιλαμβάνονται και τα ακόλουθα ερωτήματα: α) "Έχει συνάψει ο οικονομικός
φορέας συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με σκοπό τη στρέβλωση του
ανταγωνισμού; [ ] Ναι [ ] Όχι. Εάν ναι, να αναφερθούν λεπτομερείς πληροφορίες
[..........]. Εάν ναι, έχει λάβει ο οικονομικός φορέας μέτρα αυτοκάθαρσης; [ ]
Ναι [ ] Όχι. Εάν το έχει πράξει, περιγράψτε τα μέτρα που λήφθηκαν:
[............]". β) "Μπορεί ο οικονομικός φορέας να επιβεβαιώσει ότι:
α) δεν έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή πληροφοριών
που απαιτούνται για την εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την
πλήρωση των κριτηρίων επιλογής, β) δεν έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές
[...]; [ ] Ναι [ ] Όχι".
15.
Επειδή, οι διατάξεις της Οδηγίας 2014/24, που μνημονεύθηκαν στην σκέψη 13,
μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο με τον ν. 4412/2016. Με το άρθρο 73 του νόμου
αυτού, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζονται τα εξής: "1. Οι
αναθέτουσες αρχές αποκλείουν έναν οικονομικό φορέα από τη συμμετοχή σε
διαδικασία σύναψης σύμβασης όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που
προβλέπεται στα άρθρα 79 έως 81 ή είναι γνωστό στην αναθέτουσα αρχή με άλλο
τρόπο, ότι υπάρχει εις βάρος του αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση για έναν από
τους ακόλουθους λόγους: α) συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση ... 2. Αποκλείεται
από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός
φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή: α) γνωρίζει ότι ο εν λόγω φορέας έχει αθετήσει
τις υποχρεώσεις του όσον αφορά την καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής
ασφάλισης ... 4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε
διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε
οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: α) ... γ) εάν η αναθέτουσα αρχή
διαθέτει επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός
φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του
ανταγωνισμού ... ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών ψευδών
δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την εξακρίβωση της
απουσίας λόγων αποκλεισμού ..., έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ή δεν
είναι σε θέση να προσκομίσει τα δικαιολογητικά που απαιτούνται κατ' εφαρμογή
του άρθρου 79 ... 6. [...] Σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της
διαδικασίας σύναψης σύμβασης, οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν
οικονομικό φορέα, όταν αποδεικνύεται ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας βρίσκεται
λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε πριν είτε κατά τη διάρκεια της
διαδικασίας ανάθεσης, σε μία από τις περιπτώσεις της παρ. 4. 7. [όπως τροποποιήθηκε
με το άρθρο 107 παρ. 8 του ν. 4497/2017 (Α΄ 171 της 13.11.2017)] Οποιοσδήποτε
οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις
παραγράφους 1 ... και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει
ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι
συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν
λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Για
τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει
δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το
ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις
περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές
αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, καθώς και
μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών
αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς
φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες
περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κριθούν
ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής
... 8. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την διαπίστωση της επάρκειας ή μη
των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο εκδίδεται μετά από
σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της επόμενης παραγράφου ... 10. [όπως προστέθηκε με
το άρθρο 107 παρ. 9 του ν. 4497/2017] Εάν η περίοδος αποκλεισμού δεν έχει καθοριστεί
με αμετάκλητη απόφαση, ορίζεται ότι στις περιπτώσεις της παραγράφου 1 η
περίοδος αυτή ανέρχεται σε πέντε (5) έτη από την ημερομηνία της καταδίκης με
αμετάκλητη απόφαση και στις περιπτώσεις της παραγράφου 4 στα τρία (3) έτη από
την ημερομηνία του σχετικού γεγονότος. ...". Με το άρθρο 79 του ιδίου ν.
4412/2016, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι: "1. Κατά την
υποβολή αιτήσεων συμμετοχής ή κατά την υποβολή προσφορών στις διαδικασίες
σύναψης δημοσίων συμβάσεων άνω των ορίων, οι αναθέτουσες αρχές δέχονται το
Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ), το οποίο αποτελείται από ενημερωμένη
υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α΄ 75), ως προκαταρκτική
απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες αρχές ή
τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις
ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις των άρθρων
73 ... για τις οποίες οι οικονομικοί φορείς αποκλείονται ή μπορούν να
αποκλεισθούν ... 5. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί από προσφέροντες και
υποψηφίους, σε οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας, να
υποβάλλουν όλα ή ορισμένα δικαιολογητικά, όταν αυτό απαιτείται για την ορθή
διεξαγωγή της διαδικασίας. Πριν από την ανάθεση της σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή
... απαιτεί από τον προσφέροντα, στον οποίο έχει αποφασίσει να αναθέσει τη
σύμβαση να υποβάλει ενημερωμένα τα σχετικά δικαιολογητικά, σύμφωνα με το άρθρο
79, και κατά περίπτωση το άρθρο 80 ...". Με το άρθρο 103 ("Πρόσκληση
για υποβολή δικαιολογητικών") του ν. 4412/2016 ορίζεται ότι: "Πέραν
των οριζομένων στις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 79 και στο άρθρο 93, ισχύουν
και τα ακόλουθα: 1. [όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 107 παρ. 19 του ν.
4497/2017] Μετά την αξιολόγηση των προσφορών, η αναθέτουσα αρχή ειδοποιεί
εγγράφως τον προσφέροντα ... να υποβάλει ... και τα πρωτότυπα ή αντίγραφα ...
όλων των δικαιολογητικών του άρθρου 80, όπως καθορίζονται ειδικότερα στα
έγγραφα της σύμβασης, ως αποδεικτικά στοιχεία για τη μη συνδρομή των λόγων
αποκλεισμού των άρθρων 73 και 74 ... 3. [όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 107
παρ. 20 του ν. 4497/2017] Αν, κατά τον έλεγχο των παραπάνω δικαιολογητικών
διαπιστωθεί ότι τα στοιχεία που δηλώθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 79 είναι ψευδή ή
ανακριβή, απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού αναδόχου και, με την επιφύλαξη
του άρθρου 104, καταπίπτει υπέρ της αναθέτουσας αρχής η εγγύηση συμμετοχής του
... και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως επόμενη
πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά ... Αν κανένας από τους
προσφέροντες δεν υπέβαλε αληθή ή ακριβή δήλωση η διαδικασία ανάθεσης
ματαιώνεται ...". Τέλος, με το άρθρο 104 ("Χρόνος συνδρομής όρων
συμμετοχής-Οψιγενείς μεταβολές") του ν.
4412/2016 ορίζεται ότι: "1. Το δικαίωμα συμμετοχής και οι όροι και προϋποθέσεις
συμμετοχής όπως ορίστηκαν στα έγγραφα της σύμβασης, κρίνονται κατά την υποβολή
... της προσφοράς, κατά την υποβολή των δικαιολογητικών του άρθρου 80, και κατά
τη σύναψη της σύμβασης ... 2. Αν επέλθουν μεταβολές στις προϋποθέσεις τις
οποίες οι προσφέροντες/υποψήφιοι είχαν δηλώσει ότι πληρούν, σύμφωνα με το άρθρο
79, οι οποίες επήλθαν ή για τις οποίες έλαβε γνώση ο προσφέρων/υποψήφιος μετά
την δήλωση και μέχρι την ημέρα της έγγραφης ειδοποίησης για την προσκόμιση των
δικαιολογητικών κατακύρωσης, οι προσφέροντες/υποψήφιοι οφείλουν να ενημερώσουν
αμελλητί την αναθέτουσα αρχή σχετικά και το αργότερο μέχρι την ημέρα της
έγγραφης ειδοποίησης για την προσκόμιση των δικαιολογητικών του άρθρου
80...".
16.
Επειδή, με την διακήρυξη του παρόντος διαγωνισμού ορίσθηκαν τα εξής: ’ρθρο 3
("Ηλεκτρονική υποβολή φακέλου προσφοράς"): "3.1 Οι προσφορές
υποβάλλονται από τους ενδιαφερομένους ηλεκτρονικά ... 3.2 Στον ηλεκτρονικό
φάκελο προσφοράς περιέχονται: (α) ένας (υπο)φάκελος
με την ένδειξη "Δικαιολογητικά Συμμετοχής". (β) ένας (υπο)φάκελος με την ένδειξη "Οικονομική Προσφορά"
... 3.5 Ο χρήστης - οικονομικός φορέας υποβάλλει τους ανωτέρω (υπο)φακέλους ... όπως περιγράφεται κατωτέρω: α) Τα στοιχεία
και δικαιολογητικά που περιλαμβάνονται στον (υπο)φάκελο
με την ένδειξη "Δικαιολογητικά Συμμετοχής" είναι τα οριζόμενα στο
άρθρο 24.2 της παρούσας ["24.2 Ο ηλεκτρονικός υποφάκελος
"Δικαιολογητικά Συμμετοχής" πρέπει, επί ποινή αποκλεισμού, να
περιέχει τα ακόλουθα: - α) το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) - β) την
εγγύηση συμμετοχής ..."] ...". ’ρθρο 4 ("Διαδικασία ηλεκτρονικής
αποσφράγισης και αξιολόγησης των προσφορών κλπ."): "4.1 Ηλεκτρονική
Αποσφράγιση/ Αξιολόγηση/Έγκριση πρακτικού. α) ... β) [...] τα μέλη της
Επιτροπής Διαγωνισμού ... προβαίνουν σε ηλεκτρονική αποσφράγιση του υποφακέλου "Δικαιολογητικά Συμμετοχής" και του υποφακέλου "Οικονομική Προσφορά". γ) ... ε) Όλες
οι οικονομικές προσφορές ... καταχωρίζονται, κατά τη σειρά της μειοδοσίας, στο
πρακτικό της επιτροπής ... στ) Στη συνέχεια, η Επιτροπή Διαγωνισμού, την ίδια
ημέρα, ελέγχει τα δικαιολογητικά συμμετοχής του άρθρου 24.2 της παρούσας, κατά
τη σειρά της μειοδοσίας, αρχίζοντας από τον πρώτο μειοδότη ... η) [...] Η
Επιτροπή Διαγωνισμού ολοκληρώνει τη σύνταξη του σχετικού πρακτικού με το
αποτέλεσμα της διαδικασίας, με το οποίο εισηγείται την ανάθεση της σύμβασης
στον μειοδότη ... και το υποβάλλει στην αναθέτουσα αρχή ... προς έγκριση. θ)
Στη συνέχεια, η αναθέτουσα αρχή κοινοποιεί την απόφαση έγκρισης του πρακτικού
σε όλους τους προσφέροντες ... 4.2 Πρόσκληση υποβολής δικαιολογητικών
προσωρινού αναδόχου/ Κατακύρωση/Πρόσκληση για υπογραφή σύμβασης. α) Μετά την
αξιολόγηση των προσφορών η αναθέτουσα αρχή προσκαλεί ... τον προσωρινό ανάδοχο
να υποβάλει ... τα προβλεπόμενα στις κείμενες διατάξεις δικαιολογητικά προσωρινού
αναδόχου ... δ) Αν, κατά τον έλεγχο των παραπάνω δικαιολογητικών, διαπιστωθεί
ότι: i) τα στοιχεία που δηλώθηκαν με το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης
(ΕΕΕΣ) είναι ψευδή ή ανακριβή ... απορρίπτεται η προσφορά του προσωρινού
αναδόχου ... και η κατακύρωση γίνεται στον προσφέροντα που υπέβαλε την αμέσως
επόμενη πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει της τιμής,
τηρουμένης της ανωτέρω διαδικασίας ... Η διαδικασία ελέγχου των ως άνω
δικαιολογητικών ολοκληρώνεται με τη σύνταξη πρακτικού από την Επιτροπή
Διαγωνισμού ... Η αναθέτουσα αρχή προβαίνει, μετά την έγκριση του ανωτέρω
πρακτικού, στην κοινοποίηση της απόφασης κατακύρωσης, μαζί με αντίγραφο όλων
των πρακτικών, σε κάθε προσφέροντα, εκτός από τον προσωρινό ανάδοχο ... ε) Μετά
την άπρακτη πάροδο των προθεσμιών, τόσο της άσκησης των προβλεπόμενων
βοηθημάτων και μέσων ... όσο και των αποφάσεων αναστολών επί αυτών και μετά την
ολοκλήρωση του προσυμβατικού ελέγχου από το Ελεγκτικό
Συνέδριο ... ο προσωρινός ανάδοχος, υποβάλλει ... επικαιροποιημένα
τα δικαιολογητικά του άρθρου 23.3-23.10 της παρούσας, μετά από σχετική
πρόσκληση της αναθέτουσας αρχής. ... προκειμένου να διαπιστωθεί ότι δεν έχουν
εκλείψει οι προϋποθέσεις συμμετοχής του άρθρου 21, ότι εξακολουθούν να
πληρούνται τα κριτήρια επιλογής του άρθρου 22 και ότι δεν συντρέχουν οι λόγοι
αποκλεισμού του ίδιου άρθρου. ... .". ’ρθρο 7 ("Εφαρμοστέα
νομοθεσία"): "7.1 Για τη δημοπράτηση του έργου, την εκτέλεση της
σύμβασης και την κατασκευή του, εφαρμόζονται οι διατάξεις των παρακάτω
νομοθετημάτων, όπως ισχύουν: [...] - του ν. 4412/2016 "Δημόσιες Συμβάσεις
Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών ..." [...]". ’ρθρο 22: "[...]
22.Α Λόγοι αποκλεισμού. Κάθε προσφέρων αποκλείεται από τη συμμετοχή σε
διαδικασία σύναψης σύμβασης, εφόσον συντρέχει στο πρόσωπό του (αν πρόκειται για
μεμονωμένο φυσικό ή νομικό πρόσωπο) ή σε ένα από τα μέλη του (αν πρόκειται περί
ένωσης οικονομικών φορέων) ένας από τους λόγους των παρακάτω περιπτώσεων: ...
22.Α.4 Αποκλείεται από τη συμμετοχή στη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης ο,
προσφέρων σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: (α) ... (γ) [εάν]
υπάρχουν επαρκώς εύλογες ενδείξεις που οδηγούν στο συμπέρασμα ότι ο οικονομικός
φορέας συνήψε συμφωνίες με άλλους οικονομικούς φορείς με στόχο τη στρέβλωση του
ανταγωνισμού. ... (ζ) εάν ο οικονομικός φορέας έχει κριθεί ένοχος σοβαρών
ψευδών δηλώσεων κατά την παροχή των πληροφοριών που απαιτούνται για την
εξακρίβωση της απουσίας των λόγων αποκλεισμού ή την πλήρωση των κριτηρίων
επιλογής, έχει αποκρύψει τις πληροφορίες αυτές ... (θ) εάν ο οικονομικός φορέας
έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει σε αμφιβολία την
ακεραιότητά του ... 22.Α.6 Η αναθέτουσα Αρχή αποκλείει οικονομικό φορέα σε
οποιοδήποτε χρονικό σημείο κατά τη διάρκεια της διαδικασίας σύναψης σύμβασης,
όταν αποδεικνύεται ότι αυτός βρίσκεται λόγω πράξεων ή παραλείψεων αυτού είτε
πριν είτε κατά τη διαδικασία, σε μία από τις περιπτώσεις των προηγούμενων
παραγράφων...". ’ρθρο 23: "23.1 Κατά την υποβολή προσφορών οι
οικονομικοί φορείς υποβάλλουν το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ)
σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 79 παρ. 4 του ν. 4412/2016, το οποίο αποτελεί
ενημερωμένη υπεύθυνη δήλωση, με τις συνέπειες του ν. 1599/1986 (Α΄ 75), ως
προκαταρκτική απόδειξη προς αντικατάσταση των πιστοποιητικών που εκδίδουν δημόσιες
αρχές ή τρίτα μέρη, επιβεβαιώνοντας ότι ο εν λόγω οικονομικός φορέας πληροί τις
ακόλουθες προϋποθέσεις: α) δεν βρίσκεται σε μία από τις καταστάσεις του άρθρου
22Α της παρούσας ... Στην περίπτωση υποβολής προσφοράς από ένωση οικονομικών
φορέων, το Ευρωπαϊκό Ενιαίο Έγγραφο Σύμβασης (ΕΕΕΣ) υποβάλλεται χωριστά από
κάθε μέλος της ένωσης. ... 23.3 Δικαιολογητικά μη συνδρομής λόγων αποκλεισμού
του άρθρου 22Α. ... Για την απόδειξη της μη συνδρομής των λόγων αποκλεισμού του
άρθρου 22Α ο προσωρινός ανάδοχος υποβάλλει αντίστοιχα τα παρακάτω
δικαιολογητικά: (α) ... (γ) για την παράγραφο Α.4(β) του άρθρου 22 ... (ε) Για
τις λοιπές περιπτώσεις της παραγράφου Α.4 του άρθρου 22, υποβάλλεται υπεύθυνη
δήλωση του προσφέροντος ότι δεν συντρέχουν στο πρόσωπό του οι οριζόμενοι λόγοι
αποκλεισμού. Ειδικά για την περίπτωση θ της παραγράφου Α.4 του άρθρου 22, για
τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες στο ΜΕ.ΕΠ. ...
υποβάλλονται πιστοποιητικά χορηγούμενα από τα αρμόδια επιμελητήρια και φορείς
...".
17.
Επειδή, από τις μνημονευθείσες διατάξεις της διακηρύξεως -ιδίως δε από τις
διατάξεις των παραγράφων 4.2(δ) και (ε) του άρθρου 4, των παραγράφων 22.Α.4(ζ)
και (γ) και 22.Α.6 του άρθρου 22, αλλά και των παραγράφων 23.1(α) και 23.3(ε)
του άρθρου 23- μπορεί κατά σοβαρή πιθανολόγηση να
συναχθεί, ότι ανακριβής δήλωση του διαγωνιζομένου σχετικά με τη (μη) συνδρομή
λόγων αποκλεισμού, η οποία περιλαμβάνεται στο υποβαλλόμενο με την προσφορά του
ΕΕΕΣ, έχει αναχθεί από την αναθέτουσα Αρχή, σύμφωνα και σε αρμονία με όσα
ορίζονται και από τις διατάξεις των άρθρων 79 παρ. 1 και 5, 103 παρ. 3 και 104
παρ. 2 του ν. 4412/2016 και τον Κανονισμό 2016/7 της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σε
αυτοτελή λόγο αποκλεισμού, ο οποίος προβλέπεται από τη διακήρυξη και
συνεπάγεται, με την διαπίστωσή του, την υποχρέωση της αναθέτουσας Αρχής να
θέσει εκτός διαγωνισμού τον διαγωνιζόμενο, η δήλωση του οποίου δια του ΕΕΕΣ
διαπιστώνεται ότι είναι αντικειμενικώς ανακριβής. Το ΕΕΕΣ, το οποίο, όπως
προκύπτει από το άρθρο 59 παρ. 1 περ. α΄ και παρ. 2 της Οδηγίας 2014/24, υποβάλλεται
ταυτόχρονα με την αίτηση συμμετοχής ή την προσφορά του διαγωνιζομένου και έχει
ειδικά τυποποιημένο περιεχόμενο, καθοριζόμενο από τον κανονισμό 2016/7 της
Επιτροπής, επιτελεί ακριβώς τον διαγραφόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 57
παρ. 1, 4 και 6 της ως άνω Οδηγίας σκοπό, να λαμβάνει δηλαδή η αναθέτουσα Αρχή
πλήρη γνώση όλων των αναγκαίων στοιχείων για την εκφορά της κρίσεώς της περί
της συνδρομής ή μη του λόγου αποκλεισμού του διαγωνιζομένου στο κατάλληλο
στάδιο του διαγωνισμού. Με τον τρόπο αυτόν, όπως πιθανολογείται σοβαρά,
διασφαλίζεται η αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως των
διαγωνιζομένων, ενώ ταυτόχρονα παρέχεται σε όλους τους υποψηφίους, επί ίσοις όροις, η δυνατότητα να
θέσουν υπ όψιν της αναθέτουσας Αρχής όλα τα στοιχεία (λήψη επανορθωτικών
μέτρων, λήξη περιόδου αποκλεισμού κλπ.), τα οποία κατά την άποψή τους αίρουν
τον λόγο αποκλεισμού (πρβλ. Δ.Ε.Ε. απόφαση της
3.10.2019, Delta κλπ., C-267/18, EU:C:2019:826, σκ.
36). Εφ όσον δε, κατά τ ανωτέρω, κρίσιμος χρόνος για τον εκ μέρους της
αναθέτουσας Αρχής έλεγχο και διαπίστωση της συνδρομής ή μη του λόγου
αποκλεισμού [άρθρο 22 παρ. 22.Α.4 (γ) της διακηρύξεως] στο πρόσωπο του
διαγωνιζομένου, κατ' εκτίμησιν των παρατιθεμένων από αυτόν στοιχείων, είναι ο χρόνος υποβολής
του ΕΕΕΣ, κατά την σοβαρώς πιθανολογουμένη
έννοια των διατάξεων και της διακηρύξεως αυτός είναι και ο κρίσιμος χρόνος
γενέσεως τού (διαφορετικού και αυτοτελούς) λόγου αποκλεισμού ένεκα υποβολής
ψευδούς δηλώσεως διά του ΕΕΕΣ [άρθρα 4 παρ. 4.2(δ) και (ε) και 22 παρ. 22.Α.4
(ζ) της διακηρύξεως]. Και τούτο, διότι κατά τον χρόνο υποβολής του ΕΕΕΣ εκδηλούται η συμπεριφορά του διαγωνιζομένου, η οποία
συνιστά τον ως άνω αυτοτελή λόγο αποκλεισμού λόγω ψευδούς δηλώσεως, η οποία δεν
δύναται ν αναιρεθεί μεταγενεστέρως, με την παροχή συμπληρωματικών στοιχείων ή
διευκρινίσεων σχετικά με τους λόγους που τον οδήγησαν στην συμπεριφορά αυτή. Τα
μεταγενεστέρως υποβαλλόμενα στοιχεία, ακόμη και αν ήσαν ικανά ν άρουν τη
συνδρομή του κατά το άρθρο 22 παρ. 22.Α.4 (γ) της διακηρύξεως λόγου αποκλεισμού
(σύναψη συμφωνιών με στόχο τη στρέβλωση του ανταγωνισμού), δεν φαίνεται να
αίρουν, πάντως, την συνδρομή του λόγου αποκλεισμού, ο οποίος συνίσταται [κατά
τα άρθρα 4 παρ. 4.2 (δ) και (ε) και 22 παρ. 22.Α.4 (ζ) της διακηρύξεως] στην
ανακριβή δήλωση και απόκρυψη (δια του ΕΕΕΣ) των σχετικών με τον προαναφερθέντα
λόγο [της παρ. 22.Α.4 (γ) της διακηρύξεως] στοιχείων, αναγκαίων για τη
διαμόρφωση της κρίσεως της αναθέτουσας Αρχής στον κρίσιμο χρόνο υποβολής του
ΕΕΕΣ. Εξ άλλου, στην όλως ειδική περίπτωση, κατά την οποίαν το συνιστών τον
λόγο αποκλεισμού γεγονός, δηλαδή η σύναψη συμφωνίας με σκοπό τη νόθευση του
ανταγωνισμού, λαμβάνει χώρα μετά την υποβολή του ΕΕΕΣ, ο διαγωνιζόμενος,
υποχρεούμενος να το δηλώσει "αμελλητί" σύμφωνα με το άρθρο 104 παρ. 2
του ν. 4412/2016, δύναται ταυτόχρονα να επικαλεσθεί και τυχόν ληφθέντα μέτρα
προς αποκατάσταση της αξιοπιστίας του.
18.
Επειδή, τ ανωτέρω δεν φαίνεται ν αναιρούνται εν προκειμένω ούτε και από το
γεγονός, ότι υποδείχθηκε στην Περιφέρεια Αττικής η τήρηση της διαδικασίας των
παραγράφων 7-9 του άρ. 73 ν. 4412/2016 από την
291/2019 πράξη του Ε΄ Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Συγκεκριμένα, όπως
έχει κριθεί, αποκλείεται μεν κατ άρ. 98 παρ. 3 του
Συντάγματος η ευθεία προσβολή ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας αποφάσεως
οποιουδήποτε σχηματισμού του Ελεγκτικού Συνεδρίου, η οποία εκδίδεται στο
πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας
δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών μεγάλης αξίας [διεπομένου
από τις διατάξεις των άρθρων 35-37 του "Κώδικα Νόμων για το Ελεγκτικό
Συνέδριο" - ν. 4129/2013 (Α΄ 52)], οι πράξεις όμως της οικείας
διαγωνιστικής διαδικασίας αναθέσεως δημόσιας συμβάσεως, οι οποίες εκδίδονται σε
συμμόρφωση προς τις αποφάσεις του Ελεγκτικού Συνεδρίου, προσβάλλονται παραδεκτώς ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου, το οποίο δεν
δεσμεύεται από όσα έκρινε το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά την άσκηση της ανωτέρω, μη
δικαιοδοτικής, αλλά διοικητικής (ελεγκτικής) αρμοδιότητάς του (βλ. ΑΕΔ 20/2005,
ΟλΣτΕ 2472-3/2008, Ε.Α. 237/2019, 332/2016, 224/2012
κ.ά.). Είναι, συνεπώς, απορριπτέα ως αβάσιμα τα περί του αντιθέτου
προβαλλόμενα.
19.
Επειδή, η αιτούσα επικαλείται την απόφαση του ΔΕΕ της 24.10.2018 επί της
υποθέσεως Vossloh Laeis GmbH (C-124/17) και υποστηρίζει, ότι μόνο μετά την τελείωση
της 674/2018 πράξεως της Επιτροπής Ανταγωνισμού εκκινούσε η υποχρέωση των
επιχειρήσεων που αφορά αυτή, να δηλώσουν στο πλαίσιο διαδικασίας αναθέσεως
δημοσίων συμβάσεων την (διαπιστωθείσα πλέον) σύναψη απ αυτές συμφωνιών,
περιοριστικών του ανταγωνισμού. Πλήττει δε την σχετική κρίση της ΑΕΠΠ και -με
δεδομένο ότι η 674/2018 πράξη της Επιτροπής Ανταγωνισμού τελειώθηκε κατά νόμον στις 8.2.2019, δια δημοσιεύσεώς της στην Εφημερίδα
της Κυβερνήσεως- προβάλλει, ότι οι νόμιμοι εκπρόσωποι των μελών της δεν υπεχρεούντο ν απαντήσουν θετικά και να δηλώσουν ο,τιδήποτε ούτε στο σχετικό ερώτημα των υποβληθέντων ΕΕΕΣ
αλλά ούτε και στις [κατ άρ. 23.3.(ε) της
διακηρύξεως] υπεύθυνες δηλώσεις τους, στοιχεία τα οποία άπαντα συνετάγησαν και υπεβλήθησαν πριν από την 8.2.2019 ή -έστω-
από την 14.12.2018, οπότε και καταρτίσθηκε εγγράφως η πράξη της Επιτροπής
Ανταγωνισμού. Προκύπτει, όμως, ότι -οπωσδήποτε και τουλάχιστον- πριν από την
υποβολή, πάντως, των ΕΕΕΣ είχε κινηθεί από την Επιτροπή Ανταγωνισμού εις βάρος
των ΛΑΤΟΜΙΚΗΣ ΑΤΕ και ΩΡΙΩΝΟΣ Α.Τ.Ε. αυτεπάγγελτη έρευνά της για παράβαση
της σχετικής νομοθεσίας σ ό,τι αφορούσε την εμπλοκή τους στον διαγωνισμό για
την κατασκευή του 5ου Λυκείου Λαμίας (εκδοθέντος και σχετικού δελτίου τύπου,
ήδη τον Μάρτιο του 2018), πράγμα που εγνώριζαν ή
όφειλαν οι εταιρείες να γνωρίζουν και να το δηλώσουν οπωσδήποτε και κατ
ελάχιστον ως πραγματικό γεγονός στο ΕΕΕΣ, συνεργαζομένες
με την Περιφέρεια Αττικής, αναθέτουσα Αρχή του επιμάχου διαγωνισμού. Συνεπώς,
βάσει όσων έχουν εκτεθεί σε προηγούμενες σκέψεις, δεν μπορεί να πιθανολογηθεί
σοβαρά, ότι μη νομίμως η ΑΕΠΠ έκρινε (αν και με διαφορετική εν μέρει
αιτιολογία, εν αναφορά δηλ. προς ενέργειες και παραδοχές των ίδιων των
εταιρειών, που έλαβαν χώρα μεταξύ 7.6 και 7.12.2018, στο πλαίσιο της αρξαμένης τότε διαδικασίας διευθετήσεως), ότι τα μέλη της
αιτούσας όφειλαν να είχαν δηλώσει καταλλήλως την σύναψη συμφωνιών, στρεβλωτικών
του ανταγωνισμού, με τις εντεύθεν -κατά τα προεκτεθέντα-
συνέπειες. Εν όψει δε τούτου αβασίμως επικαλείται η
αιτούσα τους ορισμούς της 628/2016 κανονιστικής αποφάσεως της Επιτροπής
Ανταγωνισμού (Β΄ 2356), τιτλοφορουμένης Όροι,
προϋποθέσεις και διαδικασία για τη διευθέτηση διαφορών σε υποθέσεις οριζοντίων
συμπράξεων κατά παράβαση του άρθρου 1 του Ν. 3959/2011 ή/και του άρθρου 101 της
ΣΛΕΕ, οι οποίοι αφ ενός μεν προβλέπουν τον μη οριστικό χαρακτήρα των
(ελευθέρως ανακλητών και μη δεσμευτικών για την Επιτροπή) ομολογιών των
εμπλεκομένων επιχειρήσεων στην διαδικασία της διευθετήσεως του άρθρου 25α ν.
3959/2011, έως ότου ληφθεί σχετικώς τελική απόφαση από την Επιτροπή, αφ ετέρου
δε απαγορεύουν την χρήση και λήψη υπ όψιν των στοιχείων της διαδικασίας
διευθετήσεως ενώπιον οποιασδήποτε άλλης Αρχής. Και τούτο, διότι η υποχρέωση του
διαγωνιζομένου να δηλώσει στο ΕΕΕΣ τα πραγματικά γεγονότα που σχετίζονται με τη
σύναψη συμφωνιών στρέβλωσης του ανταγωνισμού επιβάλλεται, κατά τα προεκτεθέντα, από τους όρους της διακήρυξης και τη σχετική
νομοθεσία και δεν αναιρείται ούτε επηρεάζεται από τις ρυθμίσεις που αφορούν τη
διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού κατά την άσκηση των ιδίων αυτής
αρμοδιοτήτων.
20.
Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει ν απορριφθεί και να
γίνει δεκτή η παρέμβαση. Περαιτέρω, πρέπει να επιβληθεί στην αιτούσα η καταβολή
του υπολειπόμενου ημίσεος του νομίμου παραβόλου,
ύψους 2.500 ευρώ και να διαταχθεί η διαβίβαση αντιγράφου της παρούσης αποφάσεως
στο Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, προκειμένου αυτό να προβεί -διά του αρμοδίου
κατ άρθρο 5 παρ. 5 του π.δ. 283/2002 (Α΄ 214)
Τμήματος Εκκαθάρισης Δικαστικών Δαπανών- στην είσπραξη του ως άνω ποσού.
Δ ι
ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει
την αίτηση,
Δέχεται
την παρέμβαση της εταιρείας ΕΡΕΤΒΟ Α.Ε.,
Διατάσσει
την κατάπτωση του κατατεθέντος παραβόλου,
Επιβάλλει
εις βάρος της αιτούσας την καταβολή του υπολειπόμενου παραβόλου ύψους 2.500
ευρώ και διατάσσει την διαβίβαση αντιγράφου της παρούσης αποφάσεως στο Νομικό
Συμβούλιο του Κράτους, για να προβεί στην είσπραξη του ποσού σύμφωνα με το
σκεπτικό και
Επιβάλλει
σε βάρος της αιτούσας την δικαστική δαπάνη: α) της Α.Ε.Π.Π. και της Περιφέρειας
Αττικής, η οποία ανέρχεται για την καθεμιά στο ποσό των τριακοσίων πενήντα
(350) ευρώ, και β) της παρεμβαίνουσας, η οποία ανέρχεται στο ποσό των
πεντακοσίων τριάντα (530) ευρώ.
Κρίθηκε
και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Φεβρουαρίου 2020.
Την
17η του ίδιου μήνα και έτους εκδόθηκε το διατακτικό της αποφάσεως.
Η
Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος Η Γραμματέας
Μ. Καραμανώφ Ε. Καπίρη
Την
28η Απριλίου 2020 δημοσιοποιήθηκε το πλήρες κείμενό της.
Η Πρόεδρος του Δ´ Τμήματος Η Γραμματέας του Δ´ Τμήματος
Μ. Καραμανώφ Ι.
Παπαχαραλάμπους