ΤΡΑΠΕΖΑ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΜονΔΠρΠατρών 899/2018

Δανεισμός εργαζομένου - Μη καταχώριση στο Ειδικό Βιβλίο Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού της δανειζόμενης επιχείρησης - Πρόστιμο -.

Επιβολή προστίμου για μη καταχώριση μισθωτού στο ΕΒΝΠ εργοδότη στον οποίο εργάζεται ο μισθωτός δυνάμει συμβάσεως δανεισμού εργαζομένου μεταξύ επιχειρήσεων (δανειζόμενης επιχείρησης). Ο αρχικός εργοδότης διατηρεί την ιδιότητα του εργοδότη του μισθωτού και φέρει την ευθύνη καταβολής των αποδοχών και των ασφαλιστικών εισφορών που αντιστοιχούν στις ημέρες απασχόλησής του δυνάμει της σύμβασης δανεισμού στον δανειζόμενο εργοδότη. Δεν υπάρχει υποχρέωση για διπλή καταχώριση των μισθωτών σε δύο διαφορετικά βιβλία, δηλ. τόσο στο ΕΒΝΠ της εργοδότριας -δανείζουσας επιχείρησης όσο και στο ΕΒΝΠ της δανειζόμενης επιχείρησης. Μη νόμιμη επιβολή προστίμου.

Αριθμός απόφασης 899/2018

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ

Τμήμα 2ο Μονομελές

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 15 Νοεμβρίου 2017, με δικαστή την Αικατερίνη Νικολαϊδου, Πρωτοδίκη Δ.Δ. και γραμματέα τον Ιωάννη Γεωργόπουλο, δικαστικό υπάλληλο,

γ ι α να δικάσει την προσφυγή με ημερομηνία κατάθεσης 24-3-2011 (ΠΡ476/2011),

της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «... και Σία Ο.Ε.», που εδρεύει στην Πάτρα (οδός ...), η οποία παραστάθηκε δια του δικηγόρου Σωτηρίου Καλλιόπουλου, σύμφωνα με την από 10-11-2017 δήλωση κατ' άρθρο 133 παρ. 2 εδ. β' Κ.Δ.Δ.,

κατά του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων - Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Μισθωτών» (Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ.), καθολικός διάδοχος του οποίου κατέστη το ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης» (Ε.Φ.Κ.Α.), που εκπροσωπείται από το Διευθυντή του Περιφερειακού Υποκαταστήματος Μισθωτών Αχαίας, ο οποίος παραστάθηκε δια της δικηγόρου Ευστρατίας Μωραΐτη, σύμφωνα με την από 14-11-2017 δήλωση κατ' άρθρο 133 παρ. 2 εδ. β' Κ.Δ.Δ.,

Αφού μελέτησε τη δικογραφία

Σκέφθηκε κατά το νόμο

1. Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την οποία καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (σχ. το .../12-5-2017 αποδεικτικό καταβολής ηλεκτρονικού παραβόλου) ζητείται, παραδεκτώς, η ακύρωση της 986/Συν.103/14-12-2010 απόφασης της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής (Τ.Δ.Ε.) του Περιφερειακού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Πατρών. Με την απόφαση αυτή απορρίφθηκε ένσταση της καθ' ης η προσφυγή εταιρείας κατά της Μ127/27-5-2010 Πράξης Επιβολής Προστίμου Ακαταχώριστων Εργαζομένων (Π.Ε.Π.Α.Ε.) του ως άνω Υποκαταστήματος, με την οποία είχε επιβληθεί σε βάρος της πρόστιμο 500 ευρώ για μη αναγραφή μιας εργαζομένης στο τηρούμενο απ' αυτήν Ειδικό Βιβλίο Νεοπροσλαμβανομένου Προσωπικού.

2. Επειδή, νομίμως παρίσταται και συνεχίζει τη δίκη ο Ε.Φ.ΚΑ ως οιονεί καθολικός διάδοχος από 1-1-2017 του εντασσόμενου σε αυτό Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. (άρθρα 51 και 53 του ν. 4387/2016, Φ.Ε.Κ. Α' 85).

3. Επειδή, ο α.ν. 1846/1951 (Φ.Ε.Κ. Α' 179) ορίζει στο άρθρο 26, που τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 2556/1997 (Φ.Ε.Κ. Α' 270) και κατόπιν με το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3232/2004 {Φ.Ε.Κ. Α' 48), ότι: «9. Προς εξακρίβωσιν των εκάστοτε υπαγομένων εις την ασφάλισιν προσώπων, του αριθμού τούτων και των καταβλητέων εισφορών, οι εργοδόται υποχρεούνται: α). ..., στ) αα. Να καταχωρίζουν στο Ειδικό Βιβλίο Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού τους μισθωτούς που απασχολούνται σε αυτούς και υπάγονται στην ασφάλιση του 1. Κ.Α. Ε.Τ.Α.Μ., αμέσως μετά την πρόσληψη και πριν αυτοί αναλάβουν εργασία. ... εε. Επιβάλλεται πρόστιμο σε βάρος του εργοδότη: ... Για κάθε απασχολούμενο που βρίσκεται από τα ανωτέρω αρμόδια όργανα να απασχολείται και δεν είναι καταχωρισμένος, όπως ορίζεται στην υποπερίπτωση αα'. ... στστ. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, ύστερα από πρόταση του Ι.Κ.Α. Ε.Τ.Α.Μ., προσδιορίζεται το ύψος του προστίμου για κάθε ακαταχώριστο εργαζόμενο, ..., το είδος του εντύπου καταχώρισης, η υπηρεσία, το όργανο και η διαδικασία εκτύπωσης, θεώρησης, χορήγησης, ελέγχου, τήρησης, ανάληψης της δαπάνης και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια που αφορά την εφαρμογή της διάταξης αυτής. Το πρόστιμο δεν' μπορεί να ξεπερνά κατ' άτομο το εικοσιπενταπλάσιο ,του τεκμαρτού ημερομισθίου της ανώτατης ασφαλιστικής κλάσης, όπως ισχύει κατά την ημερομηνία της επιβολής του. ... ζζ. ...». Επίσης, ο Κανονισμός Ασφάλισης του Ι.Κ.Α. (55575/1.479/1965 απόφαση Υπουργού Εργασίας, Φ.Ε.Κ. Β' 816) ορίζει στο άρθρο 26, όπως τροποποιήθηκε με την περ. 2 της Φ21/762/1998 απόφασης του Υφυπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Φ.Ε.Κ. Β' 313), ότι: «1. ... 5. Αν ο εργοδότης παρέλειψε την καταχώριση των μισθωτών που έχει προσλάβει στο ειδικό έντυπο ή αρνείται την επίδειξη του στα αρμόδια όργανα του Ι.Κ.Α., ο υπάλληλος του ελέγχου συντάσσει Πράξη Επιβολής Προστίμου Ακαταχώριστων Εργαζομένων (ΠΕΠΑΕ), που πρέπει να περιέχει τα ονοματεπώνυμα των μισθωτών, για τους οποίους επιβάλλεται το πρόστιμο, την ημερομηνία ελέγχου, την παράβαση για την οποία επιβάλλεται, το πρόστιμο και το οφειλόμενο ποσό. ...». Τέλος, κατ' εξουσιοδότηση του άρθρου 26 παρ. 9 του ανωτέρω αναγκαστικού νόμου εκδόθηκε η Φ.21/500/26-3-1998 (Φ.Ε.Κ. Β' 313) απόφαση του Υπουργού Εργασίας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων, η οποία, κατόπιν τροποποίησης της με την Φ11321/5924/270/12-5.25-5-2004 (ΦΕΚ Β' 772) απόφαση του Υπουργού Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας, ορίζει ότι: «1. ... 4. Το ύψος του προστίμου για τις παραβάσεις που αναφέρονται στις περιπτώσεις αα έως και δδ της περίπτωσης στ της παραγράφου 9 του άρθρου 26 του Α.Ν. 1846/1951 (ΦΕΚ 179 Α'), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του Ν. 3232/2004 (ΦΕΚ 48 Α'), ορίζεται για κάθε έναν μισθωτό στο ποσό των 500 ευρώ. Το πρόστιμο επιβάλλεται με πράξη, από τα αρμόδια όργανα του ΙΚΑ ΕΤΑΜ, που επιδίδεται, βεβαιώνεται και επιλύεται σε περίπτωση αμφισβήτησης κατά τις διατάξεις του Κανονισμού Ασφάλισης του ΙΚΑ ΕΤΑΜ....».

4. Επειδή, εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 361, 648 και 651 του Αστικού Κώδικα συνάγεται ότι είναι επιτρεπτή συμφωνία εργοδότη και μισθωτού βάσει της οποίας ο εργοδότης θα παραχωρήσει με τη μορφή δανεισμού εργαζομένου τον μισθωτό σε τρίτον, προς τον οποίο αυτός θα παρέχει την εργασία του. Εργοδότης παραμένει, με όλες τις συναφείς υποχρεώσεις, ο αρχικός, ενώ είναι δυνατή συμφωνία ότι ο τρίτος θα καταβάλει τον μισθό ή μέρος του χωρίς όρους ή υπό ορισμένες προϋποθέσεις και περιορισμούς, Ο θεσμός αυτός του γνήσιου "δανεισμού" δεν προσκρούει στην διάταξη του άρθρου 651 ΑΚ, όπου κατά κανόνα στη σύμβαση εργασίας η αξίωση του εργοδότη στην εργασία του μισθωτού είναι αμεταβίβαστη, διότι από το συνδυασμό όλων των ανωτέρω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι αυτή η συμφωνία είναι νόμιμη και επιτρεπτή μεταξύ εργοδότη και τρίτου, μόνον αν συναινεί ο μισθωτός. Μόνος υπόχρεος δε στην καταβολή του μισθού παραμένει ο αρχικός εργοδότης δυνάμει της σύμβασης εργασίας, αφού η σύμβαση δεν μεταβάλλεται ως προς την υποχρέωση αυτή, εκτός αν προκύψει διάφορη ειδική συμφωνία. Η σύμβαση δανεισμού δεν επηρεάζει τη σύμβαση εργασίας. Το διευθυντικό δικαίωμα που ανήκει στον τρίτο δεν επιτρέπεται να προσκρούει στη σύμβαση εργασίας που έχει συναφθεί με τον αρχικό εργοδότη. Ο αρχικός εργοδότης βαρύνεται κατά βάση με όλες τις υποχρεώσεις από τη σύμβαση εργασίας πχ. καταβολή μισθού, αδείας, επιδόματος, ασφαλιστικές εισφορές κλπ., ενώ οι όροι της σύμβασης εργασίας που έχουν συμφωνηθεί μεταξύ εργαζομένου και αρχικού εργοδότη δεσμεύουν και τον τρίτο, ο οποίος δεν επιτρέπεται να επιφέρει μονομερή βλαπτική μεταβολή (βλ. ΑΠ 884/2017,1160/2015, 800/2014).

5. Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία της δικογραφίας, προκύπτουν τα εξής: Στις 19-5-2010 και ώρα 10:45 π.μ. πραγματοποιήθηκε έλεγχος από υπαλλήλους του Περιφερειακού Υποκαταστήματος Ι.ΚΑ-Ε.Τ.Α.Μ. Πατρών στην επιχείρηση της καθ' ης η προσφυγή εταιρείας (αρτοποιείο). Κατά τον έλεγχο αυτό, σύμφωνα με τη ./19-5-2010 έκθεση επιτόπιου ελέγχου των υπαλλήλων αυτών, ζητήθηκε και επιδείχθηκε το Ειδικό Βιβλίο Νεοπροσλαμβανομένου Προσωπικού (ΕΒΝΠ) της επιχείρησης (σχ. και τα επισυναπτόμενα στην ως άνω έκθεση ... φύλλα του ΕΒΝΠ της προσφεύγουσας), στο οποίο δεν είχε αναγραφεί η εργαζόμενη ως πωλήτρια ..., που δήλωσε ενυπογράφως ότι είχε προσληφθεί από την επιχείρηση «... Α.Ε.Β.Ε.» (σουπερμάρκετ) τον 10ο/2007 και είχε μεταφερθεί στην επιχείρηση της προσφεύγουσας τον 11 σ/2008. Κατόπιν αυτών, με την Μ./27-5-2010 Π.Ε.Π.Α.Ε. του ανωτέρω Υποκαταστήματος επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας πρόστιμο 500 ευρώ για μη καταχώρηση της ανωτέρω μισθωτής στο τηρούμενο απ' αυτήν ΕΒΝΠ. Κατά της πράξης αυτής η προσφεύγουσα υπέβαλε την ../4-6-2010 ένσταση της ενώπιον της Τ.Δ.Ε. του Περιφερειακού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Πατρών, υποστηρίζοντας ότι η ... εκ παραδρομής δεν είχε καταχωρηθεί στο ΕΒΝΠ της επιχείρησης της, αλλά είχε καταχωρηθεί κατά την πρόσληψη της από την εταιρεία «. Α.Ε.Β.Ε.» (1-2-2008) στο τηρούμενο από την εταιρεία αυτή ΕΒΝΠ, ενώ είχε μεταφερθεί προς απασχόληση σ' αυτήν δυνάμει της από 24-11 -2008 σύμβασης δανεισμού μεταξύ της ίδιας, της εταιρείας «.. Α.Ε.Β.Ε.» και της ανωτέρω εργαζόμενης. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της υπέβαλε ενώπιον της Επιτροπής α) την από 4-2-2008 αναγγελία της εταιρείας «. Α.Ε.Β.Ε.» στον ΟΑΕ.Δ. περί πρόσληψης της ... ως υπαλλήλου-πωλήτριας από 1-2-2008 για πλήρη απασχόληση, β) φωτοτυπία του 863972 φύλλου του ΕΒΝΠ της εταιρείας «. Α.Ε.Β.Ε.», στο οποίο έχει καταχωρηθεί η ανωτέρω εργαζόμενη την 1-2-2008 (αρ. 175), γ) την από 24-11-2008 σύμβαση δανεισμού εργαζομένου μεταξύ της εταιρείας «. Α.Ε.Β.Ε.» (δανείζουσα), της προσφεύγουσας εταιρείας (δανειζόμενη) και της ..., με την οποία συμφωνείται η από 24-11-2008 προσωρινή απασχόληση της τελευταίας ως υπάλληλου-πωλήτριας στην επιχείρηση της προσφεύγουσας, η διατήρηση όλων των δικαιωμάτων της ως μισθωτής έναντι της δανείζουσας εταιρείας, που εξακολουθεί να υπέχει υποχρέωση καταβολής των αποδοχών, των ασφαλιστικών εισφορών, καθώς και των τυχόν προσθέτων αμοιβών της (υπερωρίες, εργασίες σε εξαιρέσιμες ημέρες κλπ.) και η άσκηση των εκ του διευθυντικού δικαιώματος απορρεόντων δικαιωμάτων από την προσφεύγουσα, δ) τους θεωρηθέντες από το Σώμα Επιθεώρησης Εργασίας (Τμήμα Κοινωνικής Επιθεώρησης Αχαΐας) από 24-11-2008, 23-10-2009 και 14-5-2010 πίνακες αποδοχών προσωπικού και ωρών εργασίας της εταιρείας «. Α.Ε.Β.Ε.», στους οποίους δηλώνεται ο δανεισμός της ανωτέρω μισθωτής και το ωράριο εργασίας της στην επιχείρηση της προσφεύγουσας από 17-5-2010 έως 22-5-2010, ε) την από 19-5-2010 βεβαίωση εργοδότη της εταιρείας «. Α.Ε.Β.Ε.» προς το Τοπικό Υποκατάστημα Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. ’νω Πόλης Πατρών για την καταβολή ασφαλιστικών εισφορών ως προς την ανωτέρω μισθωτή περιόδου 4ου/2010 και στ) τον από 19-5-2010 πίνακα ημερών ασφάλισης αυτής από τον 1ο/2008 έως τον 3ο/2010. Η Τ.Δ:Ε., αφού έλαβε υπόψη τα προσκομισθέντα έγγραφα και την αρνητική εισήγηση της Υπηρεσίας, σύμφωνα με την οποία ακόμα και σε περιπτώσεις αποδεδειγμένου δανεισμού εργαζομένου μεταξύ επιχειρήσεων υφίσταται υποχρέωση καταχώρησης αυτού στο ΕΒΝΠ τόσο της δανείζουσας όσο και της δανειζόμενης επιχείρησης, απέρριψε την ένσταση με την προσβαλλόμενη απόφασή της. Την ακύρωση της απόφασης αυτής ζητεί η προσφεύγουσα, προβάλλοντας πως δεν υπήρξε εκ μέρους της εισφοροδιαφυγή, την αποτροπή της οποίας σκοπούν οι ρυθμίσεις του άρθρου 2 του ν. 2256/1997, καθώς η μισθωτή ... ήταν καταχωρημένη στο ΕΒΝΠ της εργοδότριας-δανείζουσας εταιρείας «. Α.Ε.Β.Ε.».

6. Επειδή, απ' τα προσκομισθέντα στοιχεία διαπιστώνεται ότι η ... που ευρέθηκε να απασχολείται στην επιχείρηση της προσφεύγουσας εταιρείας κατά τον επιτόπιο έλεγχο της 19-5-2010 είχε καταχωρηθεί από την ημερομηνία πρόσληψης της (1-2-2008) στο ΕΒΝΠ της εταιρείας «. Α.Ε.Β.Ε.» και περιλαμβανόταν στους θεωρημένους από το Σ.Ε.Π.Ε. πίνακες προσωπικού και καταβολής ασφαλιστικών εισφορών της εταιρείας αυτής (ως δανεισθείσα στην προσφεύγουσα εργαζόμενη). Σύμφωνα δε με όσα έγιναν δεκτά στην τέταρτη σκέψη, η εταιρεία «... Α.Ε.Β.Ε.» διατηρούσε την ιδιότητα της εργοδότριας της ανωτέρω μισθωτής και έφερε την ευθύνη καταβολής των αποδοχών και των ασφαλιστικών εισφορών που αντιστοιχούσαν στις ημέρες απασχόλησης αυτής, σύμφωνα με την από 24-11-2008 σύμβαση δανεισμού μεταξύ της εταιρείας αυτής, της προσφεύγουσας και της ανωτέρω εργαζόμενης, παρά την από την ημερομηνία αυτή παροχή υπηρεσιών της τελευταίας στην επιχείρηση της προσφεύγουσας. Ενόψει αυτών και δεδομένου ότι δεν υπάρχει σχετική διάταξη νόμου που να καθιστά υποχρεωτική τη διπλή καταχώριση των μισθωτών σε δύο διαφορετικά βιβλία, δηλαδή τόσο στο ΕΒΝΠ της εργοδότριας-δανείζουσας επιχείρησης όσο και στο ΕΒΝΠ της δανειζόμενης επιχείρησης (πρβλ. ΔΕΑΘ. 1976/2009, 2342/2007, 480/2007), το Δικαστήριο κρίνει ότι δεν υπήρχε υποχρέωση καταχώρησης της μισθωτής ... στο ΕΒΝΠ της προσφεύγουσας και μη νομίμως επιβλήθηκε σε βάρος της εν λόγω εταιρείας το επίμαχο πρόστιμο. Η δε ΤΔ.Ε., που έκρινε τα αντίθετα, έσφαλε και η προσβαλλόμενη απόφαση της πρέπει να ακυρωθεί, γενομένου δεκτού ως βάσιμου του σχετικού λόγου της προσφυγής.

7. Επειδή, κατ' ακολουθίαν πρέπει να γίνει δεκτή η προσφυγή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Τέλος, πρέπει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα εταιρεία το καταβληθέν παράβολο (άρθρο 277 παρ. 9 Κ.Δ.Δ.) και να απαλλαχθεί, κατ' εκτίμηση των περιστάσεων, το καθ' ου ν.π.δ.δ. από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας (άρθρο 275 παρ. 1 εδ. ε' Κ.Δ.Δ.).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την προσφυγή.

Ακυρώνει την .../14-12-2010 απόφαση της Τοπικής Διοικητικής Επιτροπής του Περιφερειακού Υποκαταστήματος Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ. Πατρών.

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου στην προσφεύγουσα εταιρεία.

Απαλλάσσει το καθ' ου ν.π.δ.δ. από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας.

Κρίθηκε και αποφασίστηκε στην Πάτρα στις 30-4-2018.

Η απόφαση δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 30-4-2018 από τον Πρόεδρο Πρωτοδικών Δ.Δ. Θεόδωρο Σιμόπουλο, λόγω μετάθεσης της Πρωτοδίκη Δ.Δ. Αικατερίνης Νικολαίδου στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ

Αικατερίνη Νικολαϊδου