Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Δ.Σ.Α. «ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ»

ΕφΠατρ 442/2018

Έμμισθοι δικηγόροι - Παρακρατήσεις υπέρ ΟΑΕΔ -.

Μη νόμιμες οι παρακρατήσεις υπέρ ΟΑΕΔ από τις αποδοχές έμμισθου δικηγόρου που παρέχει τις υπηρεσίες του σε ΝΠΔΔ, καθώς αυτός δεν εμπίπτει στην έννοια του υπαλλήλου, ούτε εντάσσεται στο διοικητικό προσωπικό του ΝΠΔΔ, αλλά υπόκειται σε άλλες διατάξεις και καταβάλλει τα οικεία βάρη που του επιβάλλονται (όπως π.χ. τέλος επιτηδεύματος).

Αριθμός 442/2018

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ

Αποτελούμενο από τη Δικαστή Αγγελική Προύντζου, Εφέτη, την οποία όρισε ο Πρόεδρος Εφετών Πατρών και από τη Γραμματέα Αφροδίτη Γεωργίου.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στην Πάτρα, την 10 Μαΐου 2018, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του εκκαλούντος-εφεσιβλήτου: ..., κατοίκου Πατρών, ο οποίος παραστάθηκε στο Δικαστήριο αυτοπροσώπως ως δικηγόρος.

Του εφεσίβλητου-εκκαλούντος: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία «ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ-ΠΑΝΑΠΑ Η ΒΟΗΘΕΙΑ», που εδρεύει στο Ρίο Αχαίας και εκπροσωπείται νόμιμα, που δεν παραστάθηκε και δεν εκπροσωπήθηκε στο Δικαστήριο από πληρεξούσιο δικηγόρο.

Ο ενάγων και ήδη εκκαλών-εφεσίβλητος με την από 9-5-2012 με αρ. κατ. δικ. 1627/9-5-2012 αγωγή του προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών, ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται σ' αυτή.

Το Μονομελές Πρωτοδικείο Πατρών εξέδωσε την υπ' αριθμ. 229/2013 οριστική του απόφαση, με την οποία έκανε δεκτή εν μέρει την αγωγή.

Την απόφαση αυτή προσέβαλαν προς το Δικαστήριο τούτο τόσο ο ενάγων με την από 11-6-2013 έφεση (αρ. εκθ. κατ. 138/11-6-2013), όσο και

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ο αυτοπροσώπως παριστάμενος ως δικηγόρος, εκκαλών-εφεσίβλητος κατέθεσε έγγραφες προτάσεις, στις οποίες αναφέρθηκε και ζήτησε όσα αναφέρονται σ' αυτές.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

Φέρονται προς συζήτηση: 1) η από 11-6-2013 έφεση (αρ. εκθ. κατ. 138/11-6-2013) του εκκαλούντος κατά του εφεσίβλητου ν.π.δ.δ και 2) η από 27-4-2016 έφεση (αρ. εκθ. κατ. 72/28-4-2016) του εκκαλούντος ν.π.δ.δ κατά του εφεσίβλητου, και κατά της υπ' αρ. 229/2013 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, που εκδόθηκε αντιμωλίαν των διαδίκων, κατά τη διαδικασία των διαφορών από αμοιβές για την παροχή εργασίας, οι οποίες πρέπει να συνεκδικαστούν λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας και προς μείωση των εξόδων, κατά την ίδια διαδικασία (άρθρ. 246 ΚΠολΔ).

Από τη διάταξη του άρθρ. 524 παρ. 3 ΚΠολΔ, (όπως και από τη διάταξη του άρθρου 681 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης της απόφασης), που ορίζει, ότι σε περίπτωση ερημοδικίας του εκκαλούντος η έφεση απορρίπτεται, προκύπτει ότι η απόρριψη της έφεσης λόγω της ερημοδικίας του εκκαλούντος δεν είναι στην περίπτωση αυτή τυπική, αλλά γίνεται κατ' ουσίαν, διότι αν και οι λόγοι της έφεσης στην πραγματικότητα δεν εξετάζονται ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα τους, ωστόσο θεωρούνται κατά πλάσμα του νόμου ότι είναι αβάσιμοι και για την αιτία αυτή πάντοτε απορριπτέοι, αφού το Δικαστήριο δεν έχει τη δυνατότητα να εκδώσει αντίθετη απόφαση, δεχόμενο τους λόγους της έφεσης (πρβλ. ΑΠ 700/2017 δημ. ΝΟΜΟΣ). Στην προκείμενη περίπτωση, εισάγεται προς συζήτηση η υπό στοιχ. 2 έφεση, που προσδιορίστηκε από τον εφεσίβλητο (αρ. κατ. 373/2016), κατά της άνω οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, η οποία εκδόθηκε κατ' αντιμωλίαν των διαδίκων, επί της από 9-5-2012 με αρ. κατ. δικ. 1627/9-5-2012 ασκηθείσης αγωγής του εφεσίβλητου, που έκανε εν μέρει δεκτή την αγωγή. Όπως προκύπτει από την υπ' αρ. 9696/14-11-2017 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Εφετείο Πατρών …, ακριβές αντίγραφο της εφέσεως κοινοποιήθηκε με επιμέλεια του εφεσίβλητου στο εκκαλούν. Ωστόσο, το εκκαλούν δεν εμφανίστηκε και δεν εκπροσωπήθηκε νόμιμα κατά την άνω δικάσιμο κατά την εκφώνηση της υποθέσεως και πρέπει να δικαστεί ερήμην. Σύμφωνα δε με τα ανωτέρω αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, η έφεση πρέπει, συνεκδικαζόμενη με την υπό στοιχ. 1 έφεση, ν' απορριφθεί ως αβάσιμη, χωρίς περαιτέρω έρευνα της, να οριστεί παράβολο ερημοδικίας (άρθρ. 501, 502, 505 ΚΠολΔ), καθώς να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου αυτής της έφεσης για τον δεύτερο βαθμό δικαιοδοσίας εις βάρος του εκκαλούντος, λόγω της ήττας του (άρθρ. 176, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

Περαιτέρω, η από 11-6-2013 έφεση (αρ. εκθ. κατ. 138/11-6-2013) του εκκαλούντος κατά του εφεσίβλητου ν.π.δ.δ και κατά της άνω οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, που εκδόθηκε αντιμωλίαν των διαδίκων, κατά τη διαδικασία των διαφορών από αμοιβές για την παροχή εργασίας, έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 495 επ., 511 επ., 681 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν, του εφεσίβλητου θεωρουμένου ωσεί παρόντος (άρθρ. 524 παρ. 4 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι έχει κληθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα (βλ. την υπ' αρ. 9695/14-11-2017 έκθεσης επίδοσης του άνω δικαστικού επιμελητή).

Ο ενάγων (ήδη εκκαλών-εφεσίβλητος) άσκησε την υπό κρίση αγωγή ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών με την οποία ισχυρίστηκε ότι τελεί σε σχέση έμμισθης εντολής αορίστου χρόνου με το εναγόμενο νοσοκομείο (ήδη εφεσίβλητο-εκκαλούν) και ζητούσε, κατ' εκτίμηση του δικογράφου της αγωγής, να του καταβληθεί ως επίδομα ευθύνης, διότι είχε οριστεί Προϊστάμενος της Νομικής Υπηρεσίας του νοσοκομείου, το συνολικό ποσό των 2.800 ευρώ, καθώς και να του καταβληθεί το συνολικό ποσό των 1.312,83 ευρώ που παρακράτησε το εναγόμενο ως ειδική εισφορά αλληλεγγύης 2% και ειδική εισφορά υπέρ ΟΑΕΔ 1%, και δεν έπρεπε να παρακρατήσει, διότι δεν υπάγεται ο εκκαλών στην κατηγορία του υπαλλήλου. Η αγωγή έγινε εν μέρει δεκτή ως νόμω και ουσία βάσιμη, με την προσβαλλομένη, ως προς το επίδομα ευθύνης, αλλά απορρίφθηκε ως μη νόμιμη, ως προς την ειδική εισφορά. Κατά του τελευταίου κεφαλαίου της απόφασης παραπονείται ο εκκαλών για εσφαλμένη εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου και ζητεί, αφού εξαφανιστεί η προσβαλλομένη απόφαση, να γίνει δεκτό και αυτό το αίτημα του. Πρέπει, λοιπόν, να ακολουθήσει η ουσιαστική έρευνα του λόγου της έφεσης.

Ο ν. 3986/2011 «επείγοντα μέτρα εφαρμογής μεσοπρόθεσμου πλαισίου δημοσιονομικής στρατηγικής 2012-2015» ορίζει στην παράγραφο 2 του άρθρου 38, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση της με το άρθρο 24 του ν. 4002/2011, ότι: «α) Καθιερώνεται ειδική εισφορά αλληλεγγύης για την καταπολέμηση της ανεργίας. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των μισθοδοτούμένων υπαλλήλων του Δημοσίου, ΝΠΔΔ, ΟΤΑ, καθώς και των υπαλλήλων όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των ΝΠΙΔ, συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών.... Από τις διατάξεις των προηγούμενων εδαφίων εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από την παράγραφο 1 του άρθρου 32 του νδ 2961/1954 (...), όπως έχει τροποποιηθεί με την παράγραφο 6 του άρθρου 44 του ν.2084/1992 (...) και την παράγραφο 9 του άρθρου 44 του παρόντος νόμου, β) Καθιερώνεται ειδική εισφορά των ασφαλισμένων του Ταμείου Προνοίας των Δημοσίων Υπαλλήλων (ΤΠΔΥ) πέραν των προβλεπομένων, υπέρ του Ταμείου Προνοίας των Δημοσίων Υπαλλήλων. Η εισφορά αυτή υπολογίζεται σε ποσοστό ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλων των δικαιούχων υπαλλήλων του Ταμείου. Για όσους υπαλλήλους του δευτέρου εδαφίου της προηγούμενης περίπτωσης δεν είναι ασφαλισμένοι στο ΤΠΔΥ η εισφορά υπολογίζεται σε ένα τοις εκατό (1%) επί των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων, υπέρ του ΟΑΕΔ. (...). Με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης μπορεί να ρυθμίζεται ο τρόπος υπολογισμού, είσπραξης και απόδοσης της ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης και κάθε άλλο αναγκαίο θέμα για την εφαρμογή της παρούσας παραγράφου, γ) Οι ειδικές εισφορές των προηγουμένων περιπτώσεων που αναλογούν στο χρονικό διάστημα από 1.1.2011 έως 31.7.2011 κατανέμονται ισόποσα και συνεισπράττονται με τις εισφορές των επομένων μηνών του έτους 2011 σύμφωνα με όσα ορίζονται στην κοινή υπουργική απόφαση που εκδίδεται κατ' εξουσιοδότηση της προηγούμενης περίπτωσης». Με επίκληση της ανωτέρω εξουσιοδότησης, εκδόθηκε η 2/57654/0022/22.8.2011 κοινή υπουργική απόφαση «Ειδική εισφορά αλληλεγγύης της παρ. 2 α του ν. 3986/2011 (...)», με την οποία ορίστηκε ότι: «1. Η προβλεπόμενη από τις διατάξεις της παρ. 2 α του ν. 3986/2011 (...) ειδική εισφορά αλληλεγγύης υπολογίζεται σε ποσοστό δύο τοις εκατό (2%) επί του συνόλου των τακτικών αποδοχών και προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων όλου του μισθοδοτούμενου προσωπικού του Δημοσίου, των ΝΠΔΔ, και ΟΤΑ, καθώς και του προσωπικού όλων ανεξαιρέτως των Δημοσίων Επιχειρήσεων και Οργανισμών και των ΝΠΙΔ, συμπεριλαμβανομένων και των Τραπεζών. Εξαιρείται το προσωπικό που καταβάλλει την εισφορά υπέρ κλάδου ανεργίας, που προβλέπεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 32 του νδ 2961/1954 (...), όπως έχουν τροποποιηθεί με τις όμοιες της παρ. 6 του άρθρου 44 του ν.2084/1992 (...) και της παρ. 9 του άρθρου 44 του ν. 3986/2011 (...). 2. Το ποσό της εισφοράς αλληλεγγύης της προηγούμενης παραγράφου αποτελεί έσοδο του κρατικού προϋπολογισμού και αποδίδεται στον Κωδικό Αριθμό Εσόδων (ΚΑΕ) 0828 «Έσοδα από την ειδική εισφορά αλληλεγγύης (2%) για την καταπολέμηση της ανεργίας (άρθρο 38 παρ. 2 α ν. 3986/2011». 3. Το εν λόγω ποσό παρακρατείται κατά την πληρωμή της τακτικής μισθοδοσίας και των λοιπών προσθέτων αμοιβών και αποζημιώσεων του μισθοδοτούμενου προσωπικού της παρ. 1 της παρούσας. Η απόδοση αυτού στον οικείο ΚΑΕ του κρατικού προϋπολογισμού γίνεται κάθε μήνα σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται για την απόδοση και των λοιπών κρατήσεων....4. Η απόφαση ισχύει από 1-1-2011. Η ανωτέρω ειδική εισφορά, που αναλογεί στο χρονικό διάστημα από 1-1-2011 έως 31-7-2011, κατανέμεται ισόποσα και συνεισπράττεται με τις εισφορές των επομένων μηνών του έτους 2011». Εξάλλου, από το ν.δ 2961/1954 σε συνδυασμό με τον α.ν 1846/1951, συνάγεται ότι, και υπό την επιφύλαξη διατάξεων που ορίζουν διαφορετικά, αναγκαία προϋπόθεση για την υπαγωγή στο ΙΚΑ και κατ' επέκταση στον ΟΑΕΔ είναι η έναντι αμοιβής παροχή εξαρτημένης εργασίας. Περαιτέρω, υποκειμενικό στοιχείο της ρύθμισης για την ειδική εισφορά αλληλεγγύης αποτελούν οι μισθοδοτούμενοι υπάλληλοι των φορέων που αναφέρονται στο σχετικό άρθρο, όπως αναφέρεται και στην αιτιολογική έκθεση του άνω νόμου, χωρίς να μπορεί να γίνει άλλη ερμηνεία. Ακόμη και αν υποτεθεί ότι η άνω κοινή υπουργική απόφαση αναφέρεται σε προσωπικό πέραν του υπαλληλικού, τότε θα ήταν ανίσχυρη ως κείμενη εκτός νομοθετικής εξουσιοδότησης (βλ. Πράξ. ΕΣ 85/2012 αδημ.). Στην προκείμενη περίπτωση, η υπό κρίση αγωγή, κατά αυτό το αίτημα (της ειδικής εισφοράς) ήταν νόμιμη (άρθρ. 648 επ. ΑΚ) - πλην του αιτήματος για τους τόκους από την επομένη της ημερομηνίας παρακράτησης, που είναι νόμιμο από την επίδοση της αγωγής για τις οφειλές ν.π.δ.δ, άρθρ. 7 παρ. 2 του νδ 496/1974, 21 βδ 26-6-/10-7-1944-, οπότε έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο κατά την εφαρμογή και ερμηνεία του νόμου, και πρέπει αφού γίνει τυπικά δεκτή η έφεση, να εξαφανιστεί η προσβαλλομένη απόφαση, να κρατηθεί η υπόθεση και να δικαστεί στην ουσία ως προς αυτό το αίτημα.

Από την εκτίμηση των νομίμως προσκομιζομένων και επικαλουμένων από τον ενάγοντα εγγράφων και της υπ' αρ. …/19-9-2012 ένορκης βεβαίωσης ενώπιον της συμβολαιογράφου Πατρών …, που ελήφθη μετά από νομότυπη και εμπρόθεσμη κλήτευση του εναγομένου (βλ. την υπ' αρ. …/18-9-2012 έκθεση επίδοσης του άνω δικαστικού επιμελητή) αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων, δικηγόρος, τελεί σε σχέση έμμισθης εντολής αορίστου χρόνου με το εναγόμενο νοσοκομείο, από το οποίο έχει προσληφθεί κατόπιν διαγωνισμού. Κατέχει την μία οργανική θέση δικηγόρου με σχέση έμμισθης εντολής που προβλέπει ο Οργανισμός του εναγομένου. Από τον Οκτώβριο του 2011 έως και τον Μάιο του 2012 το εναγόμενο παρακράτησε, και μάλιστα αναδρομικά από τον Ιανουάριο του 2011, ως ειδική εισφορά του άρθρ. 38 παρ. 2 α και β του άνω ν. 3986/2011, το συνολικό ποσό των 1.312,83 ευρώ. Αυτό το ποσό, όμως, δεν έπρεπε να παρακρατηθεί, καθώς ο ενάγων δεν εμπίπτει στην έννοια του υπαλλήλου, ούτε εντάσσεται στο διοικητικό προσωπικό του άνω νομικού προσώπου (βλ. ΑΕΔ 90/1991 ΔΔΙΚΗ 1992.720, ΑΠ 398/2017 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1700/2007 δημ. ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ 3690/2009, ΣτΕ 909/2011 ΕλλΔνη 2011.1271), δεν αντλεί ωφέλεια από αυτό (πρβλ. ΟλΕΣ 244/2017 Αρμ 2017.449), υπόκειται σε άλλες διατάξεις και καταβάλλει τα οικεία βάρη που του επιβάλλονται (όπως π.χ. τέλος επιτηδεύματος) και αν ο νομοθέτης ήθελε να επιβαρύνονται και οι έμμισθοι δικηγόροι με αυτές τις εισφορές θα το όριζε. Πρέπει, συνεπώς, να γίνει δεκτή η αγωγή και κατά το αίτημα αυτό και να υποχρεωθεί το εναγόμενο να καταβάλλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των 1.312,83 ευρώ με τον νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση. Επομένως, και προς χάριν της ενότητος της εκτελέσεως εν ευρεία έννοια, πρέπει να εξαφανισθεί η απόφαση και κατά τη μη θιγόμενη διάταξη της (για το επίδομα ευθύνης που παρέμεινε αλώβητο, εκ 2.800 ευρώ), ώστε η απόφαση του Εφετείου να έχει ενιαίο διατακτικό (ΑΠ 748/1984 ΕλλΔνη 26.642, ΕφΠειρ 464/2011 ΕΝΑΥΤΔ 2012.8) ενώ εξαφανίζεται ολικώς και το κεφάλαιο των δικαστικών εξόδων λόγω της αναγκαιότητας ενιαίου καθορισμού των δικαστικών εξόδων ως προς όλα τα κεφάλαια της αποφάσεως (ΑΠ 192/1998 ΕλλΔνη 39.825, ΕφΠειρ 716/2011 ΕΝΑΥΤΔ 2012.107). Τέλος, πρέπει να οριστεί το παράβολο ερημοδικίας (άρθρ. 501, 502, 505 ΚΠολΔ), καθώς και να επιβληθούν τα δικαστικά έξοδα του εκκαλούντος αυτής της έφεσης και για τους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας εις βάρος του εφεσίβλητου, λόγω της ήττας του (άρθρ. 176, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Συνεκδικάζει ερήμην του εφεσιβλήτου-εκκαλούντος 1) την από 11-6-2013 έφεση (αρ. εκθ. κατ. 138/11-6-2013) και 2) την από 27-4-2016 έφεση (αρ. εκθ. κατ. 72/28-4-2016).

Ορίζει το νόμιμο παράβολο για την περίπτωση ασκήσεως ερημοδικίας από το εφεσίβλητο-εκκαλούντα κατά της παρούσας απόφασης, το ύψος του οποίου ορίζει στο ποσό των διακοσίων ενενήντα ευρώ (290).

Απορρίπτει την από 27-4-2016 έφεση.

Επιβάλλει εις βάρος του εκκαλούντος της εφέσεως αυτής τα δικαστικά έξοδα του εφεσίβλητου, τα οποία ορίζει στο ποσό των εκατόν πενήντα ευρώ (150).

Δέχεται τυπικά και κατ' ουσίαν την από 11-6-2013 έφεση.

Εξαφανίζει την υπ' αρ. 229/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών, κατά το εκκαλούμενο κεφάλαιο.

Υποχρεώνει το εναγόμενο νπδδ να καταβάλει στον ενάγοντα το συνολικό ποσό των τεσσάρων χιλιάδων εκατόν δώδεκα ευρώ και ογδόντα τριών λεπτών (4.112,83=2.800+1.312,83), με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση.

Επιβάλλει εις βάρος του εφεσίβλητου της εφέσεως αυτής τα δικαστικά έξοδα του εκκαλούντος, το ύψος των οποίων ορίζει στο ποσό των διακοσίων (200) ευρώ.

Κρίθηκε, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στην Πάτρα σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του στις 19 Νοεμβρίου 2018, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων τους.

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ